自二十世纪六、七十年代以来，公司并购席卷全球，至今方兴未艾。对此，国外的经济、管理和法律界作了细致深入的分析。为适应这一形势，调整经济主体的公司法也发生着变化。尤其是公司治理结构以及控制权市场理论的演绎体现了社会经济力量之间微妙的对比。在公司并购中，目标公司董事会从束手就范到采取防御措施，其合法性和合理性引起了广泛的讨论。不同的国家因不同的经济环境对此问题做出了颇有差异的回答。本文拟就这一问题，从理论出发，借助各种案例、法规和相关论文，详细介绍国外的立法经验，并通过比较、归纳等方法，在分析的基础上得出结论，以期对我国公司法的完善尽绵薄之力。公司控制权因其具有的重要商业意义成为商场上争夺的对象。在公开的市场中，公司并购是取得公司控制权的主要形式。二十世纪五十年代以后，敌意收购源于英美而蔓延全球，目标公司董事基于自己或公司的利益采取防御措施，与敌意收购者争夺公司的控制权。在这一过程中，目标公司董事会首先面临的问题就是其是否有采取防御措施的决定权。随着公司所有权与控制权分离愈演愈烈，人们发现公司法制定的公司内部监督机制失去效力，于是有学者提出公司控制权市场理论。他们认为，敌意收购是解决公司经营者监督问题的最好办法，有利于股东利益的最大化，所以不应该对敌意收购进行限制。这一理论符合了资本主义自由经济的要求，得到了英国立法的坚定支持。英国的《城市法典》否定了董事会拥有防御措施的决定权。在美国，该理论也一度主导联邦立法的方向，但经济的高速发展导致了一大批航空母舰式大公司的出现，这些大公司对整个美国的经济都是举足轻重的，美国的经济学家提出了公司的合同理论，主张公司不再是股东个人的事情，而要公司承担相应的社会责任，这也成为公司控制权市场反主流理论的主要观点。反映在公司控制权争夺领域就是，美国的法院允许董事会根据商业判断准则，从公司利益最大化出发，决定是否采取和采取何种防御措施。无论是否有主动权，目标公司董事会面临公司收购都要承担相应的义务。一般来说，董事对公司和股东承担信义义务，包括注意义务和忠诚义务。在公司控<WP=3>制权争夺领域，董事的信义义务具有其特定的内容。在美国，公司法在赋予董事会防御措施决定权的同时，也制定了一系列详细的董事义务。在反收购领域，董事主要承担注意义务，其衡量标准是商业判断准则。但法院并没有照搬该规则，而是进行了灵活的处理。笔者通过介绍案例，追踪商业判断准则在争夺公司控制权案例中的发展变化，认为用注意义务规范董事对公司收购的防御行为主要有三个特点：第一，举证责任倒置，即由采取防御措施的董事证明其行为的善意和合理性，这是法院对董事不可避免的个人利益与公司利益冲突的一个巧妙的平衡。第二，对公司收购的防御可以分为回应和拍卖两个阶段，不同阶段董事所承担注意义务的内容不同。在回应阶段，董事在满足了合理性和妥当性之后，可以对公司收购采取防御措施以维护公司的长远发展利益；而在拍卖阶段，董事的义务就是为公司股东寻找最佳收购方。第三，法院在考量董事采取防御措施的妥当性时，更多的从对整个社会经济的影响角度出发，越来越注重相关利益人的利益。英国法主要强调股东主权，但董事会并非无可作为。首先，董事会负有协助股东会决策的义务，以帮助股东寻求最佳方案，实现其利益最大化；其次，董事还可以采取事先的防御措施，使目标公司失去吸引力。在这些方面，英国的判例法使用公司利益最大化标准和正当目的标准来衡量董事的信义义务。其中，就何为公司利益最大化，《英国公司法》和《城市法典》采纳了公司社会责任的观点，要求董事会在履行职责时应当考虑公司雇员的利益。德国和欧盟的相关法律是参照英国法而制定的。笔者对英国和美国两种方法进行比较，认为美国在争夺公司控制权领域的做法——赋权董事会的同时配以完整的董事义务体系——更适应未来经济的发展，有利于公司的成长，所以代表了该领域法律的发展方向。但由于我国在短期内无论从法律上还是从经济上都达不到这一水平，所以目前我们可以借鉴英国的一些规定，对我国的相关制度加以完善，并为将来的发展留下空间。