法律移植是比较法学者的重要研究对象。尽管学者之间对于法律能否被移植存在争议,但这种争议主要是因为对“法律移植”的理解不同而造成的。不应当把法律移植仅仅理解成一种对形式规则的运输过程,更重要的是实现制度功能的移植。现实生活中,尽管法律移植活动正不断地进行,但其制度功能的移植效果却各有差异,有的法律移植很好地补充完善了本国的原有制度,有的法律移植却被认为是失败的。本文作者试图建立一种分析框架,来解释何种因素影响了法律移植的成效。以诺斯为代表的新制度经济学家认为,制度变迁存在路径依赖,从而影响经济绩效。这一理论可以借鉴用来对法律移植进行分析,因为法律移植的本质,是促成本国法律制度在整体或者部分上朝特定方向进行变迁。事实上,诺斯等人也明确指出,法律作为正式规则,属于制度的重要组成部分,因此,法律制度的变迁必然也存在路径依赖,路径依赖是影响法律移植效果的重要因素。从路径依赖的角度来分析法律移植,能为我们提供一种全新的分析视角。本文作者首先对路径依赖理论的发展过程及其在法学中的应用情况进行了介绍。路径依赖理论首先产生于对技术变迁的经济分析。诺斯将技术变迁中的路径依赖理论引入制度分析中,指出制度变迁中也存在路径依赖理论。路径依赖产生的原因是报酬递增机制,沉没陈本、学习效应、协调效应和适应性预期使得制度变迁会在初始选择的某一个路径上不断自我强化,甚至产生“锁定效应”。莱博维茨和马格利斯区分了三种级别的路径依赖。法学家们也将路径依赖理论引用法学领域,对公司治理规则、知识产权法、金融法等领域的路径依赖想象进行分析。马克·罗伊针对法律与经济领域的路径依赖现象,提出了一个一般性的理论,将路径依赖分为三个类型,即弱的、中度的和强的路径依赖。作者接着指出,英美信托法的演进体现出独特的路径依赖性。尽管欧洲大陆也有功能上与作为英美法信托的前身的用益制度相同的制度,但是,英国在诺曼征服后建立了普遍的土地保有制度,成为国家制度的基石,从而使得对权利进行集束式的理解和衡平法法院的诞生成为可能。而欧洲大陆并没有实行普遍的土地保有制度,因此在经过各次运动后,便很顺利地清除了作为封建残余的土地保有制,采取罗马法上的绝对所有权概念,并经由法典化和统一的司法体系贯彻到社会中,从而无法再接纳保有制下对信托财产权的集束式的理解。我国民法,在清末被强制转向大陆法系尤其是德国法的发展路径,经民国时期得以确立。尽管在随后至今的发展历程中,民法学说经历过苏联法影响,但在在改革开放后,由于信息获取和知识背景等因素的限制,我国民法又不断地恢复传统大陆法的发展方向。相应地,在所有权制度方面,所有权绝对性也成为我国民法的基本原则。这一理念阻碍了英美信托法上的财产理论在我国的移植,其与我国民法体系存在不可调和的矛盾。学者们希望仿照英美信托法的双重所有权结构,以及否定物债二分和物权法定等原则来改造我国民法的所有权制度,从而实现英美信托财产权结构在我国的移植。作者指出,上述做法从根本上动摇了我国的民法体系。但由于报酬递增机制的作用,此时要想放弃大陆法的发展路径,收益小于成本,即使存在更好的选择,也只能进行次优选择。也就是说,我国民法对大陆法系的发展路径已经产生了中度的路径依赖。在这种情况下,要实现制度创新,更好的途径已经当回到大陆法系上,看大陆法系中是否存在类似的可以实现英美双重所有权结构的制度功能的安排。作者指出,德国和法国在解决本土信托法难题过程中提出的特别财产理论可以为我们提供借鉴。这一理论在价值层面上和技术层面上都不与我国固有民法体系存在冲突。所以,在路径依赖的制约下,移植特别财产理论,才是信托法移植的正确方向,这也为我们对其他法律领域的法律移植提供了一个很好的分析框架。