期待可能性理论与我国刑法的借鉴

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期待可能性理论发端于德国,形成于上个世纪初,并曾在德国、日本等大陆法系国家或者地区得到较为广泛的引用。但随着社会经济的发展,法制的日益完备,期待可能性理论,尤其是超法规的期待可能性事由,在域外遭遇了没落的命运。尽管如此,在为域外刑法中的一些规定提供解释根据这一点上,期待可能性理论的价值不容否定。一直以来,鉴于我国传统的平面四要件犯罪构成体系难以为期待可能性提供栖身之处,所以,我国学界鲜有关注该理论。但近些年来,随着中外刑法学交流的深入和学界对三阶层犯罪构成体系优越性的日益认识,越来越多的学者主张我国刑法学应引入期待可能性理论,但也有学者对此表示反对。问题由此而生,我国是否需要引入期待可能性理论?如果引入期待可能性理论,又该如何协调其与我国犯罪构成体系的兼容问题?期待可能性的适用是否应受到限定?本文正是基于上述问题意识,以“期待可能性理论与我国刑法的借鉴”为题就上述问题展开研究。本文由以下六部分内容构成:第一部分主要对期待可能性理论的基本概念及其演变历史进行阐述,着重论述了期待可能性理论在域外的产生、兴盛及至“没落”的命运及其原因。第二部分着力阐述了期待可能性的理论基础,即相对意志自由论、人性的弱点、刑法的公正性和谦抑性等等,为期待可能性理论提供了理论根据或者基础。第三部分着重分析了我国刑法引入期待可能性理论的必要性,认为不仅我国刑法中的一些规定需要通过期待可能性加以解释,而且,承认作为超法规的无期待可能性,可以为解决实践中的一些疑难案件提供理论根据。第四部分论述了我国引入期待可能性理论的体系困境与出路,强调性指出,期待可能性理论在我国传统的平面四要件体系之中找不到容身之处,构建阶层式犯罪构成体系是扫除引入期待可能性理论的体系障碍的前提。第五部分就期待可能性的体系地位及其判断标准做了具体的论述。无期待可能性,宜例外地作为责任阻却事由看待;期待可能性低,则应视为责任减轻事由。在期待可能性的判断标准上,应采取综合说。第六部分是本文的落脚点。着重探讨了我国刑法立法和司法对期待可能性理论的借鉴。在立法上,应将近亲属妨害司法的行为作为责任减免事由予以规定。在司法上,应严格期待可能性理论的适用条件。亦即,必须是行为时的客观情势异常,个人、近亲属利益和他人利益处于紧张关系,发生严重的冲突。其二,行为人别无其他选择,即行为人缺乏实施合法行为的可能性或者可能性低。
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