鉴于刑罚关乎每一个社会成员的生命、自由、财产及尊严等最根本利益,从古希腊的柏拉图和亚里士多德,到古罗马的斯多葛学派,一直到当代欧美学者,无一例外的把刑罚的正当性问题当成最主要的伦理学和法哲学问题之一。迄今为止,学者们对于刑罚正当性问题的答案仍未取得一致,反而形成了“报应主义”和“功利主义”两种刑罚观的立场分歧和理论对立。以往的相关研究对于“刑罚正当性”这一问题的分析以及对“报应主义”和“功利主义”两种刑罚观的阐释充斥着各种混乱,对于这一古老且重大问题的研究只停留在一个相当肤浅的程度上。“混乱”和“肤浅”这两大缺陷在以往相关研究的“论域”、“论据”和“结论”三方面都有所体现。学界目前公认的结论是两种理论“各有利弊、互为补充”,进而一种以“报应限制功利”为原则的所谓“综合论”或曰“一体论”成为通说,导致当前关于刑罚哲学的研究几乎成为一潭死水。另一方面,在实务界,司法人员们的脑中则充斥着有罪必罚、罪有应得等报应性的惩罚观念,成为导致过罪化、重刑化的一个重要原因。本文认为,刑罚伦理正当性的根基在于、且仅在于功利主义。一、为功利主义辩护功利主义所强调的“幸福”,并不是幸福的主观感受,而是幸福的客观条件。功利主义要求共同体保障和增进有利于其每一个成员获得幸福的基本善品,诸如各项基本自由和权利、财富、各种平等机会等等。因此功利主义可以进行效用计算和人际间的效用比较。尤其是,功利主义认为幸福的基石是自由,充分的自由是每个人能够充分实现自己各种幸福愿望的必要条件。功利主义的口号“增进最大多数人的最大幸福”的真正含义指的是“最大限度的增进每一个社会成员的幸福”,即其强调的是幸福的平等,而不是幸福的总量,功利主义不会为了幸福总量的增加而允许不同的社会成员的幸福之间存在巨大差距。因此,功利主义不会为了特定少数人的利益而损害特定大多数人的利益,也不会为了特定大多数人的利益而损害特定少数人的利益,功利主义只是允许为了增进不特定的大多数人的利益而减损不特定的少数人的利益,或者在特定的大多数人的重大利益与特定少数人的利益难以两全的情况下才允许牺牲少数人的利益。正义和道德来源于功利。通行的正义规则和道德义务是历史形成的这样一种东西:如果每一个社会成员都普遍遵守它,从整体上看就会对每一个社会成员的幸福都有利。因此,遵守和尊重通行的正义规则和道德义务,在一般情况下就是最有利于最大多数人最大幸福的。因此,功利主义并不会导致非正义和不道德(例如“惩罚无辜”),功利主义只会在极端情况下才允许突破通行的正义规则和道德义务,而这种突破只能是为了更大的正义和更真的道德。并且,对于这种突破,突破者要承担功利主义的证明义务,并且要把对通行正义规则和道德义务的突破所可能导致的引起混乱等不利后果考虑在内。因此,功利主义,作为一种以“追求人类普遍幸福”为理论宗旨的道德哲学理论,其完全应当、也能够成为刑罚正当性的伦理根基。二、刑罚正当性之功利主义证成首先必须区分“刑罚正当性”这一问题下的两个不同层面的子问题,一是“刑罚存在之正当性”问题,即“刑罚”这一事物的存在为什么是正当的;二是“刑罚分配之正当性”问题,即怎样的惩罚才是正当的。当前绝大多数关于刑罚正当性问题的学说都混淆了上述两个不同层面的问题,“一般预防会导致惩罚无辜和重刑,因此一般预防不能作为刑罚的正当目的”就属于这种典型的论域混淆,因为该论断只能说明一般预防不适于作为正当刑罚之分配的正当原则,但并不能说明其不能作为刑罚之存在的正当依据。从功利主义的立场来看,任何一项公共性的制度、规则和行动,其正当性只能从其最有利于保护或增进共同体内每一个成员的最大幸福来得到确证。犯罪即严重危害最大幸福的行为。而刑罚就是在个人良心、社区感情、道德舆论的力量不足以有效阻止人们将犯罪意愿转化为犯罪行动的情况下告知人们一旦犯罪其就将付出自己的生命、自由等最大幸福要素之代价并在一个人犯罪之后确实使其付出该代价进而迫使人们不敢将犯罪意愿转化为犯罪行动,并且通过制裁犯罪而使“最大幸福规范”的效力和权威得以确证进而达到预防犯罪效果的一套制度体系。刑罚存在之正当性就在于其是一种预防犯罪以保护和增进最大幸福的有效的和必要的工具。刑罚的预防犯罪机理包括两方面,一是通过威慑行为(使人不敢犯罪),二是通过确证规范(使人不愿犯罪)。功利主义要求刑罚分配过程中必须充分考虑能够对最大幸福目标构成影响的每一个因素,必须将预防犯罪这一目的与其他最大幸福相关因素进行平衡以实现更高的目的:保护和增进共同体内每一个成员的最大幸福。因此,功利主义并不会主张刑罚分配中的预防犯罪目的决定一切,功利主义要求刑罚分配必须采取能够最有利于保护和增进共同体内每一个成员的最大幸福的最佳方案。因此,功利主义必然支持罪责原则,因为罪责原则对于保护和增进最大多数人的最大幸福最有利。功利主义也必然不会允许重刑,因为残忍的或过于严厉的刑罚对于最大多数人的最大幸福造成的综合性不利影响必然在绝对值上大于重刑威慑所能够获得的预防犯罪收益。功利主义刑罚分配的基本精神是“迫不得已”,分配原则是“刑罚宁少勿多”和“刑罚宁轻勿重”,这与报应主义的“罪有应得”和“勿轻勿重”形成了鲜明对比。三、报应主义刑罚观批判报应主义分为哲理报应主义和直觉报应主义两种类型。前者是指肇源于康德的以哲学理论为基础的报应主义,后者是指建立在社会公众正义直觉基础上的报应主义。二者之间的共同性远远小于二者之间的差异。在哲理的报应主义内部又可分为两种类型:强势报应主义和弱势报应主义。强势报应主义的哲学基础是康德先验主义的定言命令,而康德的定言命令实际上是一种诉诸经验和后果的假言命令,因为根据康德对定言命令的证明逻辑,“为什么对犯罪必须惩罚”终究要从“如果对犯罪不惩罚会怎样”的角度进行回答。因此强势报应主义本身难以作为刑罚存在之正当性的理论根基。在刑罚分配之正当性领域,强势报应主义主张有罪必罚、刑足抵罪,必然导致理论上的和实践中的重刑倾向。因此强势报应主义无法也不应成为刑罚正当性的伦理根基。弱势报应主义的两个命题是(1)刑罚只能对有罪之人施加(2)刑罚不得超过必要限度。弱势报应主义的缺陷有三方面:第一,弱势报应主义只能指引刑罚应当怎样分配,而不能证成刑罚为何应当存在,因此弱势报应主义是一种残缺的理论,其不能为“刑罚正当性”这一总问题提供完整的理论支撑;第二,弱势报应主义与强势报应主义存在一种逻辑上的断裂,从强势报应主义的“犯罪必须受罚”无法推导出“有罪才能受罚”和“惩罚不得过度”,因此无论从逻辑上看还是从语义上看,弱势报应主义都难以归入“报应”主义的理论阵营;第三,弱势的报应主义实际上仅仅是主张惩罚要对被惩罚者“公正”,而公正是一个先于并独立于弱势报应主义的范畴,公正并不是建立在弱势报应主义的基础上,相反弱势报应主义是建立在公正的基础上,因此弱势报应主义是一种无用的理论。直觉报应主义的主张是“因为公众需要惩罚而惩罚”或曰“惩罚是为了满足公众的需要”。直觉报应主义的缺陷有四点:第一,直觉报应主义只能说明刑罚之存在的现实必要性,而无法说明刑罚之存在的伦理正当性;第二,直觉报应主义将公众报应情感的满足建立在刑罚带给被惩罚者巨大痛苦的基础上,这本身就反伦理的;第三,直觉报应主义无法为针对那些并不是大多数社会成员都会对其产生报应需求的行政犯罪的刑罚的存在作出合理解释。以上三点决定了直觉报应主义无法成为刑罚存在之正当性的理论根基。第四,在刑罚分配问题上,尤其在刑罚的司法分配领域,社会公众的意见往往是不稳定的,会受到媒体和政客的影响,因此直觉报应主义也无法作为刑罚分配的正当指引。以上强势报应主义的证明逻辑、弱势报应主义的公正要求、直觉报应主义的报应需要都可以从功利主义角度得到说明,因此报应主义完全可以被功利主义所涵盖,因此相对于功利主义来说,报应主义没有独立存在的必要。所谓报应正义的补充或限制,完全是由功利主义所决定的,任何形式的报应主义,最终终究是要去功利主义那里寻找答案,任何形式的报应主义都可以用功利主义来解释——确切的说,它们本来就是功利主义的,只是有意识或无意识的披上了报应主义的合法外衣而已。综上,刑罚的正当性的根基应当是、也只能是功利主义的,功利主义能够、也只有功利主义能够对刑罚正当性相关诸问题提供全面的、充分的根据和基础。报应主义在理论上或者是残缺的、或者是错误的、或者是多余的,在实践上则是有害的,它造成了重刑的倾向,并阻止我们对什么是更加合理的惩罚之相关要素进行进一步的思考,因此应当从刑罚理论中被彻底剔除出去。