《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第12条、《中华人民共和国房地产管理法》(以下简称房地产管理法)第24条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第11条均规定了划拨土地使用权转让需要经过审批,其中只有《解释》第11条对未经审批之划拨土地使用权转让合同效力进行了专门规定。但是在司法实践中,此类案件却争议颇多,法院形成了三种裁判观点,即未经审批之划拨土地使用权转让合同“无效说”“未生效说”和“有效说”。“无效说”认为上述法规属于《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第52条规定的效力性强制性规定,违反此等规定的合同无效。“未生效说”的主要依据是:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第9条,即未经审批的合同因欠缺行政批准的生效要件而未生效。“有效说”的主要依据是:《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第15条规定的区分原则,将原因行为与物权变动结果相区分,审批申请属于合同履行行为,决定物权变动结果而与合同效力无涉。其中“无效说”与“未生效说”都属于行政审批与划拨土地使用权转让合同效力认定的“绑定路径”,即行政审批直接影响民事合同的效力。而“有效说”是将合同效力与合同履行相区分,属于行政审批与划拨土地使用权转让合同效力认定的“区分路径”。两种路径反映了两种不同的价值取向,“绑定路径”更强调划拨土地使用权的特殊性,强调以行政审批的方式控制合同效力,可以有效管控划拨土地使用权流转,符合国有土地管理的目的。但是此种做法放大了行政审批的作用,导致国家对于意思自治的过分干预。而在“区分路径”中,“有效说”遵循比例原则,尊重当事人的意思自治。从现实因素考虑,“绑定路径”认为未生效合同可以产生报批义务,但实践中法院认定合同效力时,并不会将报批义务从合同中独立出来,认为未生效合同中的申请审批义务有效。总结上述理论与实践因素,首先,“有效说”更符合生活逻辑。《解释》第11条中“先审批,后转让”逻辑不符合当事人订立合同的真实情形。其次,“有效说”更有利于保护当事人意思自治,既提供了公权力控制划拨土地使用权流转的切入点,将国家干预的范围限制在物权变动上,又为合同的有效性留有空间,在不违反法律强制性规定的情况下,尊重当事人对自身权利义务的安排。最后,“有效说”更有利于防范风险和对当事人的保护,预防当事人恶意违约。本文认为未经审批之划拨土地使用权转让合同是有效的。对“有效说”进行证成需要对其理论基础进行分析。其理论基础在于对合同效力与合同履行的区分,借鉴了《物权法》第15条规定的区分原则。区分原则是对物权变动结果及其原因行为的区分,而物权变动的结果是由合同的履行行为引起的。在司法实践中,法院对处分行为与负担行为相区分的认可度越来越高,并且已经在最高人民法院的判决中明确出现区分原则区分的是负担行为与处分行为的观点。基于上述理论基础,文章将合同效力与合同履行进行区分。通常合同成立即生效,但是在特定场合,合同成立但未生效,未生效合同产生的合同拘束力并不足以产生履行效力,其效力仅在于让当事人受其意思表示约束。未生效合同中审批申请义务亦不生效,合同无法进入履行阶段。相比之下,“有效说”既有理论支撑,也更符合生活逻辑,应为司法实践采纳。