为确保并购重组交易的达成,上市公司和目标公司标的资产股份持有人往往在并购重组协议中附加公开业绩承诺。公开业绩承诺实际是保护上市公司和中小投资者利益的民事法律行为,经信息披露,对证券市场产生预期并刺激二级市场股价。然而,在市场投机文化和自利动机的驱使下,标的资产业绩承诺人为获取超额收入,违反公开业绩承诺正成为财务舞弊、虚假陈述的新形式,并最终损害上市公司和中小投资者的合法权益。针对违反公开业绩承诺行为,我国证监会和证交所的打击力度不高,存在对中小投资者保护不足的问题。具体表现为:证监会对此类行为的行政处罚率低,普遍只是采用监管措施;证交所最严厉的措施不过是公开谴责、通报批评。相比之下,发动广大中小投资者,利用私人执法系统——民事诉讼手段来追究违诺行为的民事责任,是恢复投资者利益最好的办法。然而,实践中此类私人救济却不多,原因在于,我国法律对私人执法供给不足,投资者无论是提起违约诉讼还是提起侵权诉讼,法律依据和诉讼途径不明。追根溯源,公开业绩承诺法律性质不明是导致民事责任和裁判规则不清的症结所在。道义承诺说——标的资产出售人向上市公司作出的公开业绩承诺系道德教化范畴,若认可该观点则与法律所具有的规范和引导社会行为的作用相悖;要约说——不能解释向社会不特定主体发出要约后的效力一致性问题;单方法律行为说——与我国法律现实需求不能契合;本文认可的合同说和信息披露文件说,从不同角度出发,不仅能为上市公司作为独立法人进行司法权利救济提供可行性基础,而且能为在违反公开业绩承诺中遭受损失的更广泛投资者提供救济路径。就违约责任而言,业绩承诺方与上市公司形成相对法律关系。在满足公开业绩承诺通过正式信息披露平台发布、存在书面合同文本等条件后,只要业绩承诺方没有按照合同约定履行公开业绩承诺的,上市公司就可以请求其承担违约损害赔偿责任。上市公司作为独立法人,依法独立享有民事权利。即便中小投资者与业绩承诺方无直接合同关系,但中小投资者的另一重身份毕竟是上市公司股东,基于共益提起派生诉讼是他们的基本权利,也是救济法人权利和维护自身间接利益的重要途径。其次,考虑到实践中投资者无动力提起股东派生诉讼,而投服中心提起股东派生诉讼可以适用更低的门槛,其也有更强的诉讼能力和充实的经济实力,或许可以激活新《证券法》赋予投服中心的股东代表诉讼权利。此外,并购重组交易对投资者决策和股价均有较大影响,违反公开业绩承诺行为一旦发生将对证券市场秩序产生不可估量的破坏,检察机关可提起证券民事公益诉讼,以恢复公共利益和震慑违反公开业绩承诺行为。就侵权责任而言,业绩承诺本质上是在信息披露文件中对未来的业绩、盈利情况进行预测性陈述的行为。如果信息披露义务人对这一未来事项进行陈述时,内心缺乏真意,该陈述可能构成虚假陈述;如果信息披露义务人对未来盈利事项陈述是出于内心真意,但存在过失或重大过失,因后续事件发展而不能履行或不能恰当履行公开业绩承诺,并最终导致上市公司和投资者利益受损的,该类行为属于非典型侵权型违诺行为。二者在主观状态上有所差异,但都是通过信息披露的方式造成损失结果,故二者均是预测性信息虚假陈述的范畴,对投资者的损失应当承担侵权损害赔偿责任。公开业绩承诺存在三个标准:一是业绩预测信息披露的基本前提要建立在现实且合理的假设之上,可以是基于现有财务数据、评估结果、行业报告;二是信息披露义务人必须秉持合理审慎的原则对影响预测实现的重大因素进行充分地风险提示,故意、重大过失和一般过失均不能成为抗辩事由;三是客观情况变化导致先前的合理假设基础不存在的,披露人有义务及时更新、更正预测性信息。只有同时符合这三个标准的公开业绩承诺行为,才能免予承担预测性信息虚假陈述民事赔偿责任。其次,在投资者诉讼实现层面,为更充分的保护投资者利益,在被告选择上,上市公司、业绩承诺方和中介机构均可成为被告;在起诉条件上,原告中小股东起诉并向法院提交相关证据自行举证,法院受理后进行案件通报,审理过程中法院不仅可以向证监会及其派出机构收集证据,而且可以通过专家咨询、人民陪审员等方式向专家和专业人士征求意见。最后,为避免信息披露义务人承担过重责任,有必要探讨可能存在的免责事由,而且业绩盈利预测信息的不确定性也决定了前述三个标准在实践中可能存在操作性不佳的问题,对此,我国违诺行为的免责认定中,应当进一步完善“安全港”规则。