先行行为是行为人先前实施的,使法益陷入危险状态之行为。然而,关于其具体成立范围,学界仍存在较大争议,由此导致了司法实践的认定疑难。从既往判例来看,司法实践对先行行为的认定主要存在如下问题:其一,先行行为概念模糊,判决在适用时过于随意,导致其与“构成要件行为”相混淆,部分判决甚至没有指明行为人究竟因何行为而负有作为义务;其二,先行行为的范围存在扩张认定危险,一些维权行为、日常生活行为也被认定被先行行为,可能对公民自由造成了不当干预。此外,也有判决在认定先行行为时未兼顾法条关系,跳过法条直接以不作为犯罪追究行为人的刑事责任,有失公允。而在刑法理论中,“合法行为能否成立先行行为”、“犯罪行为能否成立先行行为”以及“不作为能否成立先行行为”可谓争论焦点,在传统理论对作为义务来源采取形式说的大背景下,对上述问题的讨论一直以来未能取得实质性突破。传统理论将作为义务来源归为法律、职务或业务的特别要求、法律行为和先行行为,但是其他法律规定未必能为行为人设立刑法上的救助义务,“法律行为”概念的不明确性也使先行行为陷入道德义务之质疑。对此,应当转变立场,转以实质说的观点判断行为人是否负有作为义务,并在此基础上采取合理方法进一步限定先行行为的成立范围。相较之下,以“行为人对结果的原因控制”为基础的“功能说”应当得到坚持,以此为标准认定作为义务有助于明确先行行为的范围。但是,“功能说”也并非完美无瑕,为了更好地解释作为义务的发生原因,并使个案的判断结果更能同中国法治观念相协调,应当对其进行必要修正,并在此基础上对先行行为的成立范围展开讨论。根据“功能说”,作为义务被进一步区分为保护性保证人义务和监督性保证人义务,而先行行为应被严格限定于监督性保证人义务,不应将之同其他义务来源相混淆,据此实现对先行行为范围的初步限定。确定先行行为在整体作为义务的体系定位之后,可以借鉴客观归责理论的相关原理对其作出进一步限定,但是应当强调,先行行为并非构成要件行为,客观归责理论也并非可以无条件得到适用,在以客观归责理论限定先行行为时仍应作出相应变通。具体而言,先行行为只有创设了法所不容许的危险时,才能引发作为义务,故合法行为原则上不成立犯罪行为,但是紧急避险基于其法理的特殊性,不能否定避险人的救助义务。犯罪行为创设了法所不容许的危险,可以成立先行行为,但仅在犯罪行为的具体实施方式和被害人危险状态之间存在常态关联时才能引发作为义务,同时在判断犯罪行为是否成立先行行为时,应当充分协调法条关系,比照不法内涵,尽可能实现个案认定的罪责刑相一致。最后,在危险或结果应由被害人自我答责时,排除先行行为的成立,行为人不因此承担不作为犯的刑事责任。