习惯成为法源的公序良俗限制

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2017年10月1日生效的《民法总则》第10条将习惯确认为处理民事纠纷的依据之一。不容忽视的是,该条不仅规定了适用习惯的前提,而且就习惯成为法源的准入设定了门槛——即“不得违背公序良俗”。既然如此,探讨习惯在成为法源的“道路”上应如何面对来自“公序良俗”的限制,对于正确理解《民法总则》并适用习惯处理民商事案件,具有重要的现实意义。文章第一部分以对司法案例的研究和分析切入,发现《民法总则》颁布之前对于公序良俗原则的适用即存在乱象,而《民法总则》颁布后,公序良俗在限制习惯成为法源这一司法适用过程中的乱象也并未减少。出现了如未在习惯的适用中体现公序良俗对习惯成为法源的限制,又或者将公序良俗限制习惯成为法源与其他概念(如诚实信用原则、公平原则等)限制习惯成为法源进行混用等问题。究其原因,一方面,习惯成为法源的道路上存在诸多限制,公序良俗往往混入其中;另一方面,公序良俗本身概念模糊、难以界定这一难点,也增加了法官判断、说理的难度。文章第二部分结合公序良俗限制习惯成为法源的正当性,探讨上述司法适用乱象及困境在法律体系和法律价值两个方面引发的问题。一方面,实质理性觉醒之下习惯成为法源,带来开放性的同时,也对法律体系的完整性带来一定的挑战,体系开放性与完整性这一组矛盾需要公序良俗从中调和。而公序良俗限制的适用困境导致公序良俗不但没能发挥调和作用,反而加剧了法律体系开放性与完整性的失衡。另一方面,习惯体现的私法自治价值不能被不加限制地放大,而公序良俗背后的公共利益价值能够满足限制私法自治的需要,将私法自治限定在合理的限度之内。但是公序良俗限制在司法适用中存在的乱象与困境,导致了这一功能只能得到十分有限的发挥,甚至可能最终走向公序良俗限制习惯的价值危机,即引发公权力过分侵入私法自治,私人领域进一步沦为公权力的附庸。文章第三部分针对上述司法适用中的一系列乱象与困境,从实体和程序两个角度探索公序良俗限制习惯成为法源的司法适用路径。首先,在实体方面,可以引入公序良俗的类型化适用和价值补充法适用。在借鉴前人的研究基础上结合习惯的特点对公序良俗在习惯的适用方面的限制进行类型化,同时引入宪法基本权利保护的价值,结合比例原则对公序良俗如何限制习惯成为法源进行价值补充解释。另外,实行至今的指导性案例制度或能够在习惯成为法源的司法适用实践中,为公序良俗限制提供实体制度上的支持。其次,在程序方面,毋庸置疑,是否适用公序良俗限制,如何适用公序良俗对习惯成为法源进行限制,都应当交由法官最终确认,但当事人也并非只能袖手旁观,认为公序良俗限制有适用余地的当事人可以提出相关证据证明应当适用公序良俗限制习惯,以此作为辅助。
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