不作为犯中的先行行为研究

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在国内外的刑法理论与司法实践之中,先行行为一直扮演着“顽固而可疑的角色”。当行为人先前实施的行为足以创设现实紧迫的危险或者升高危险程度,并且该危险状态由行为人所支配,该行为便能够引起刑法所要求的作为义务,我们将其称之为先行行为。先行行为人负有采取措施排除危险或者防止危险实害化的作为义务。刑法处罚不真正不作为犯的法理基础在于作为与不作为之间具有等价性,而先行行为之所以能够满足这一等价性要求,体现在不作为行为和作为行为同样都违背了某一犯罪构成要件的基础性规范,即也不存在类推解释违反罪刑法定原则的问题,因此先行行为才能够产生作为义务。但无论是形式还是实质标准,二者在本质上还是一种逻辑上的位阶关系,故我们不能否定形式作为义务理论的价值,反之应该对其加以肯定和重视,而实质的作为义务理论则能够更好的诠释形式标准的内涵和来源。在形式法义务论的主导下,学界关于先行行为的争议逐渐向先行行为的范围界定发生了转变,先行行为在理论与实践中的具体问题也逐渐浮出水面,集中指向了以合法行为、犯罪行为和作为与不作为为首的几类具体行为之认定问题,以及由其所衍生出的与结果加重犯路径选择冲突这一问题上。研究先行行为的认定范围,就需要明确先行行为不作为犯罪的归责路径,德日刑法在先行行为认定方面的研究具有相当的参考价值。客观归责理论为先行行为的成立提供了清晰具体的标准,但存在归责对象错位和风险不限于增加等问题;义务违法标准存在标准虚化宽泛的形式主义问题;社会相当性标准统一了先行行为与危害结果之间的因果关系判断依据,提出以“社会一般人或者行为人特殊身份的认知标准”作为能否增加结果发生可能性的依据;支配犯进路下的两类界定标准虽然存在会不恰当限缩刑事责任的问题,但通过刑法规范赋予了不作为行为对产生危害结果在现实上的支配效力。针对当前国内刑事理论与司法实践中存在的两类问题,一方面,以“先行行为→危险状态→不履行作为义务→危害结果发生”的因果链条作为成立要件的时间分割点,确定了满足先行行为成立的三条基本要件,分别为(1)危险状态由行为人的先行行为引发,并且创设或者升高了危险;(2)不作为行为支配危害结果发生的原因;(3)不存在其他异常的介入因素导致因果链条的断裂。另一方面,以成立要件作为认定基础,并以等价性和罪刑法定的要求作为判断具体行为能否产生作为义务的法理依据,肯定了合法行为与故意犯罪行为构成先行行为的合理性;将先行行为的范围限定在作为之中;并以刑法有无结果加重犯的规定作为依据进行分别处理,解决了先行行为认定与结果加重犯的冲突问题。
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