论拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用

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自从拒不履行信息网络安全管理义务罪设立之后,司法实践中一直存在本罪无法积极适用的困境,甚至一度被归类为“僵尸法条”,目前涉及本罪的公开的裁判文书仅有七例,究其原因主要是对于新型网络犯罪罪名,司法人员对本罪的理解还不全面深刻,相关司法解释也未能全面解释本罪的要件内涵和适用方式,理论界对本罪的理解也有较大分歧,无法为实务工作提供良好的理论依据和适用路径,导致本罪在司法适用中遇到重重阻碍。本文旨在为司法人员在实务领域能够明确适用路径,更清晰、更准确地认定本罪,对本罪存在争议的各要素进行辨析和重新厘定,为实务工作者提供重新认定本罪的路径,打破本罪被长久闲置的窘境,适当提高本罪的适用率。本文通过本罪的司法案例,结合理论界的不同学说,发现本罪暴露出来的问题主要是“责令采取改正措施而拒不改正”这一要件的属性、体系定位以及具体如何适用、主观罪过形式、网络服务提供者的义务范围、法定情节的理解不统一。关于前置程序要件的性质,存在“行政附属性规定说”、“前置性的行政不法说”、“程序性构成要件说”、“行政前置型要素说”的争论;关于前置程序的体系定位,存在构成要件要素说、量刑情节说以及客观处罚条件说;而表现形式集中于行政程序是否应当书面以及行政程序所传达的具体内容有所不同;对于主观罪过形式,学者们提出“故意说”、“直接故意说”、“过失说”、“模糊罪过说”四种不同的观点;对于本罪的义务,目前比较总结来看共有七种不同的义务范围和类型,未能形成统一;对于四项法定情节,也有诸多细节问题需要明晰。对于本罪的案例和上述学界的不同学说,对各学说进行对比罗列,并对争议学说进行辨析,从而以合理的、符合刑法逻辑的观点对要件进行理解,并重新塑造本罪的认定路径。关于“责令采取改正措施而拒不改正”这一要件的性质应当是作为程序前置型要件要素,因为该要件具备行政属性,但如果将其认为具有行政附属性,那将严重损害刑事判定的独立性,应将其作为经历性的要件,以行政法规约束,仅要求符合刑事上的形式要求即可,而不进行刑事实质性的判断,故而规避行政程序影响刑事独立认定的情形。该要件的体系定位应当是客观的构成要件要素,虽然前置程序被理解为是经历性的程序,但也同时是本罪的构成要件要素,并具备客观性,作为与行为人客观行为紧密相关的要素,起到了“承上启下”的作用,该要素是法益指向转变的标志,也要求行为人对其有一定的认识,具备了构成要件的特征和功能。本罪行政程序的形式方面的要求,应当采用书面形式,并且“责令”内容应当尽可能规范。此时,从文义解释和体系解释来看,本罪的主观方面应当是故意,并且应当包含直接故意和间接故意,主观方面不能认定为过失或仅为直接故意,也不能认定为是模糊罪过形式。网络服务提供者的义务范围只能是配合监管部门采取改正措施的配合义务,因为网络服务提供者不具备管理信息网络的权利和职能的身份,对信息网络的监控属于国家有关行政部门,所以网络服务提供者应当配合监管部门的命令,承担该种配合义务。本罪入罪还需要出现法定情节才能成立,也进一步提高了入罪门槛,为突破僵局,在网络犯罪特点的基础上,对四项法定情节也分别作出了适当的扩大化理解。
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