买卖“担保”借贷之研究

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买卖“担保”借贷是民间借贷司法解释第24条规定的一种“担保”方式。从宏观上可将其分为移转买卖合同下财产权利型与未移转买卖合同下财产权利型。两种情形中又存在让与担保、后让与担保、代物清偿、以物抵债等等不同理论认识,甚至一种理论内部亦分成不同的构造理论,颇为复杂混乱。经对相关理论的分析,其作为买卖“担保”借贷之理论根基均不可取。司法解释之规定虽以“担保”名之,但若从担保制度的逻辑审视该制度,依据当前各种批判观点,该种“担保”便存在缺乏公示手段、违反物权法定主义原则、违反流质契约规定、权利效力不明确、虚伪意思表示等等问题。为使该种“担保”方式免于前述诘责,明确并统一认识,不应再沿循担保制度作为其逻辑前提。买卖“担保”借贷并不属于一种担保制度,其不符合担保制度应具的性质,而结合现今法律制度概念与体系,借鉴德国让与担保理论中的相对所有权转移说,将其定位为一种具有担保功能的制度是可行的。作为一种具有担保功能的制度,买卖“担保”权人获取的“担保”权是一种附条件的债权。买卖“担保”通过与当前的公示制度结合,能够更好的发挥其担保功能,不宜在公示制度上引进其他方式。对该“担保”方式的构建应从公示制度入手,依据移转财产权利与未移转权利两种情形展开。移转财产权利型可继续与交付、登记等公示方法结合,未移转财产权利型则可与预告登记制度相结合以更好发挥其担保功能。在该“担保”方式具体适用中,结合民间借贷司法解释,其成立的买卖合同与借贷合同,符合法律的生效要件时均可生效,不存在虚伪意思表示问题;买卖“担保”权利与其他权利共存时,其权利效力判断需结合买卖“担保”权不同类型与其他权利的性质具体分析,买卖“担保”借贷设立后,当事人一方又擅自处分买卖合同下的财产,第三人得否主张善意取得,也应当结合当前法律制度与体系作出具体判断;买卖“担保”借贷在权利实现时应当赋予债权人以选择权,可选择履行合同或拍卖变卖等其他方式,对于买卖“担保”权利实现时出现的破产别除权与取回权问题,需区分移转财产权利型与未移转财产权利型,具体分析;因当前财产权利内涵不断扩充,对于民间借贷司法解释第24条规定的买卖“担保”借贷规则应作扩大解释,以涵盖更多的与买卖“担保”借贷类似的新型“担保”方式。
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