“不知法不免责”这一法谚在刑法学中表现为“违法性认识错误”。一般认为,“违法性认识错误”是指行为人未认识到自己的行为被法律禁止。近两三年,媒体报道的一些“奇案”,例如被称作“新四大奇案”的玉米案、气枪案、鹦鹉案、野草案,这些“奇案”的判决引起了社会强烈的舆论效应,舆论普遍认为处罚过重,甚至认为不应入罪。十几年来学者关于违法性认识的观点对立明显,而司法实务界对违法性认识错误案件大多抱守传统观点,认为其对定罪量刑没有影响。本文以违法性认识错误为研究对象,从违法性认识的溯源地——德日刑法理论出发,剖析其本身含义,进而将其置于我国传统犯罪构成体系视域下进行研究,通过比较研究法、案例分析法等方法,透析我国学者的争论,进而寻找违法性认识错误在我国刑法学知识体系中的应有地位,以及实践中判断违法性认识可能性的方式。本文正文分为四个部分:第一章“违法性认识的概述”,介绍了违法性认识、违法性认识错误的基本概念,违法性认识的内容——“法”的内涵是法律规范;犯罪论的发展史就是“犯罪要素在体系中不同阶层里旅行”的历史,本文回溯到德国犯罪论百年发展史中,分析了违法性认识在不同时期犯罪论的地位,介绍了德日刑法学界关于这一问题的学说争论,明确了当前违法性认识及其可能性在德日刑法阶层论中的地位;为了奠定研究基础、框定研究范围,介绍了德日刑法理论和我国传统刑法理论对法律认识错误的分类,分析了德日刑法理论中事实错误与违法错误的界限,认为事实错误是指构成要件的客观要素或者违法阻却事由的事实前提的认识错误,违法性错误是指行为人虽然不欠缺事实认识,但是认为自己的行为不违法或不被法律禁止的错误。第二章是聚焦理论困境:违法性认识错误在我国刑法中的地位。本文简单回顾了我国犯罪构成理论的形成、发展和特征;虽然当下德日刑法学在我国风靡,但是我国刑法典与德日阶层犯罪论存在着不可调和的矛盾,我国当前犯罪论的通说仍然是传统犯罪构成四要件理论;违法性认识理论进入我国,刑法典没有规定违法性认识,而传统犯罪构成理论中不含这一要素,出现了严重的“水土不服”现象,传统犯罪论体系与违法性认识错误之间存在一种违和感。我国学者就违法性认识的体系定位产生很大争论。1.违法性认识是否为我国刑法中犯罪故意的对象?本文梳理了国内的观点;针对传统的通说折中说,本文提出其缺陷,认为该观点前后矛盾,难以一以贯之、自圆其说,名为“折中”,实为彻底的否定说,而完全不考虑违法性认识在当下又不合时宜。2.传统刑法理论认为社会危害性是犯罪的本质特征,因此,当违法性认识这一概念进入我国后,我国学者就违法性认识与社会危害性认识的关系也有很大争论。本文认为不宜再坚持“社会危害性”是犯罪本质特征的传统观点,既然是站在刑法学的视域下,就必须界分事实犯罪和法律犯罪。我国学者围绕违法性认识与社会危害性认识的争论,有失偏颇。另外,本章关注了当前我国司法实务中对“违法性认识错误”的适用。学术界对于违法性认识理论有非常热烈的讨论,相比之下,司法实务界态度较为冷淡,甚至可以说“无视”。本文从“违法性认识错误的地位”和“违法性认识可能性的判定标准”两个维度,对违法性认识错误司法适用进行分类、归纳和分析;本文认为司法实务处理相关案例存在的问题包括说理论证的缺乏,理解不一、裁判理由差异巨大,举证责任分配的混乱等。第三章是困境的破解。本文力图以新的视角去审视违法性认识在我国刑法学中的地位。1.关于违法性认识与犯罪故意的关系,以往学者直接把《刑法》第14条认为是犯罪故意的定义,这里首先存在一个误解,该条规定的是故意犯罪,而不是犯罪故意。本文认为,犯罪故意是对犯罪构成要件客观事实的认识和意欲。2.就犯罪故意与社会危害性认识的关系,本文认为社会危害性认识不是犯罪故意的必备要素,将社会危害性认识作为犯罪故意必备要素必然自相矛盾。应当准确理解作为犯罪特征之一——“社会危害性”与犯罪构成的关系,社会危害性只是犯罪概念的特征,而不是犯罪构成的要素。犯罪行为的社会危害性是由犯罪构成整体体现,即四个要件的有机统一,而不是由某一个要件单独体现。3.违法性认识不是犯罪故意的必备要素,虽然绝大多数犯罪者都会认识到自己行为是违法的,但是,这是实然的角度,而非应然的角度。第一,相当多的认为“违法性认识是犯罪故意必备要素”的学者不约而同地主张“举证责任倒置”,在诉讼中可以采用推定的方式证明违法性认识的存在。然而,不管从犯罪构成理论本身的角度上看,还是从实践的角度上看,都是不合理的。第二,本文剖析了“不知法不免责”这句话的内涵,认为“不知法”本身不是恶。刑法并不是要谴责行为人没有违法性认识。公民有遵法的义务,但这并不能推导出公民必然有知法的义务。法律只是规定了最底线、最低程度的禁忌,了解法律不是为了避免违法,避免违法只是最低层次。在法律条文卷帙浩繁的时代,我们不可能指望每个公民都懂法。如果坚持违法性必要说,那么行为人只要确实不具有违法性认识,就一律无罪,这又是法治国所不能容认的,其结果是直接鼓励公民不要去懂法。法律只能提供一种初步的初步的反对动机,行为人最终选择犯罪,必然是出于别的原因。刑法要谴责行为人的主观态度,即对法规范的敌对和漠视。4.违法性认识可能性也不是犯罪故意的必备要素。传统犯罪构成不存在独立的罪责阶层,违法性认识可能性即不能被故意所吸纳,也无法在犯罪主观方面找到独立的存在地位。本文分析了违法性认识与违法性认识可能性的本质区别,不同意两者只是量的关系。本文分析了违法性认识在我国的困境,认为其根本原因在于四要件体系与规范责任论的不兼容。我国犯罪构成不区分不法和罪责,我国犯罪论尚未接受过目的行为论、规范责任论的洗礼,不可能有一个独立的罪责要素。本章的最后,提出违法性认识“新不要说”。既然当前还无法贯彻阶层犯罪论体系,那么就只能在现有的立法资源和刑法学知识框架下妥善解决违法性认识可能性的问题。我国犯罪构成体现了心理责任论,但这不妨碍我们在刑事责任中贯彻规范责任论,本文主张将违法性认识可能性置于刑事责任中研究,并以此为契机,呼吁重视对刑事责任的研究。第四章是实践出路,关注刑事责任中的违法性认识可能性及其判断。首先回顾和总结了我国刑事责任的研究现状,认为刑事责任是一个被遗忘的角落,与“罪-责-刑”的地位极不相配。近年来学界对刑事责任论关注较低,传统刑事责任理论过于静态化、空洞化、教条化,无法发挥其应有的调节器作用。其次,从古汉语、现代汉语和刑事法典三个角度出发,分析了“刑事责任”概念在我国的多重含义及地位,认为刑法中的刑事责任理应包含主观谴责的内容,这一内涵与规范责任论并不矛盾。在刑事责任的“刑事义务、刑事归责与刑事负担”的应然构造中,违法性认识可能性是刑事归责的内容之一。最后,探讨了违法性认识错误不可避免性的实践判断。由于我国学者尚未深入探讨违法性认识可能性的判断方式,本文借鉴德日刑法理论中的研究,在判断基准上选择行为人为主、一般人为辅的立场,探索性地提出“客观契机、适当努力以及例外”的判断路径,以及违法性认识错误不可避免的法律后果。本文结论是,违法性认识和社会危害性认识都不是我国刑法中犯罪故意的必备要素,违法性认识在传统的犯罪构成四要件中没有地位,违法性认识错误不阻却犯罪成立。但是,违法性认识可能性应当是刑事责任中的一个归责要素,应当借由违法性认识的研究重新关注我国“罪-责-刑”体系中的刑事责任。具体案件中,当行为人主张违法性错误时,必须考察是否存在违法性认识可能性。如果具有违法性认识可能性,行为人主观上仍有非难可能性;如果不具有违法性认识可能性,行为人主观上非难可能性下降,法官可以酌情从轻、减轻处罚,另外,还可以结合具体案情,考虑适用刑法典中规定的法定刑以下处罚和非刑罚处理,在个案中实现“刑罚轻重与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。