【摘 要】
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绝对化用语广告的认定是目前广告行业中行政执法的一大难题,实务认定难点不仅在于对“绝对化用语”本身界限的划分和外观特征的争议,也在于对它采用形式认定还是实质认定的抉择,而研究发现实质认定是目前执法和司法的普遍趋势。不难理解的是,形式认定必然会使得“绝对化用语”广告的打击面被过度扩张,从而影响市场、广告业的正常有序发展。而2015年《广告法》修改后大幅提高对使用“绝对化用语”类广告的惩罚基线,一度提升
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绝对化用语广告的认定是目前广告行业中行政执法的一大难题,实务认定难点不仅在于对“绝对化用语”本身界限的划分和外观特征的争议,也在于对它采用形式认定还是实质认定的抉择,而研究发现实质认定是目前执法和司法的普遍趋势。不难理解的是,形式认定必然会使得“绝对化用语”广告的打击面被过度扩张,从而影响市场、广告业的正常有序发展。而2015年《广告法》修改后大幅提高对使用“绝对化用语”类广告的惩罚基线,一度提升至最低二十万的罚款执法事实将实质要件构成这一问题推向了更高的讨论热度。但实质认定的构成要件为何在司法之中却并不能达成一致意见,法院、学者和一线执法人员都在做着探索。关于绝对化用广告的大多数研究都是采用的目的分析方法以及文献分析方法,却少有采用实证研究的方法,观察目前实务界的主要争议点及其原因,对症下药,才能提出更为合理的认定解决办法。《广告法》关于“绝对化用语广告”的规定自颁布以来即存在。认定困惑主要源自《广告法》相关的界定方式并不是采用的下定义方式,而是以不完全列举的方式言明,而列举一般都会涉及外延界定争议问题,导致许多行政相对人对行政主体作出的认定不予认同,绝对化用语广告的认定方式究竟怎样更为适当?学界和实务界的界定方式是否存在可相互补足之处?学者的各个研究都在自己的限度范围内进行解释,却没有兼顾取各家之长。笔者采用了实证研究的方法,分析裁判文书网上关于绝对化用语广告争议的相关案件,观察司法实践中出现的有关绝对化用语广告认定上的主要争议焦点,发现司法在绝对化用语广告认定上主要依靠三点进行判断:是否属于“绝对化用语词”、是否“直接或间接指向商品或服务”、“是否对消费者具有误导性或者对其他同类同行业的竞争者具有排除性”,据此得出司法对于绝对化用语广告的认定可以以此三要件作为认定方法,并对该三要件内容进行了探究和延伸。具体而言,只有在广告中含有属于绝对化用语的词,且直接或者间接指向产品或服务,并造成消费者被误导或其他竞争者被不正当排挤时,才应受到绝对化用语规制。同时,笔者收集了部分省份工商行政部门制定的指导意见中关于构成要件的表述,发现省份之间存在不一致,笔者将司法与行政认定的这种分歧弥合整理,得到了一种认定方式,根据优先获得的零散争议点采取事先排除的方法,主要包括六类,通常此类易从外观或根据一般生活常识即可区分,再采用“绝对化用语”三个构成要件解析方式,判断宣传是否应置于绝对化用语广告的规制框架内。本文的结构大致可分为五个部分。第一部分是导论,是全文的铺垫,主要引导出论文问题的提出:对绝对化用语广告司法上应当作何认定方式更为恰当?接着交代了本文的理论背景和研究所具有的价值,同时对学界已有的对绝对化用语广告的界定方法进行了总结归纳,作了文献综述;然后交代了本文的探究方法、探究思路,并在最后指出了本文的创新点以及不足之处。第二部分笔者对“绝对化用语广告”认定问题的产生做了介绍,关于司法认定的主要难点和争议点在于虽然《广告法》第九条第三款及第五十七条规定的法律责任共同结合形成了行政和司法中对绝对化用语广告的认定加处罚条款,却并没有对“绝对化用语”及“绝对化用语广告”的作出定义,揭示了绝对化用语广告认定中存在的主要问题之一就是源自“绝对化用语”的界定。法律更未对其认定进行立法,仅以同类词语做不完全列举,导致边界和内容实质不清晰。第三部分是笔者对绝对化用语广告相关争议案件的实证研究,笔者介绍了检索方法和数据来源,并对搜集到的相关111份有效判决进行了分析,发现司法上对绝对化用语广告的考察主要聚焦在“表征词”、“广告宣传对象”——针对产品和服务、“宣传目的”——误导消费者和排除限制竞争。第四部分是笔者根据司法关注论述的重点再思考得出的认定绝对化用语广告构成要件的组成,并对该三要件的实质内容进行进一步探讨和参考。表征词的外延,直接指向和间接指向作何理解,如何判断是否构成误导消费者和排除竞争者。第五部分是笔者对认定方式的具体应用。笔者查看了部分省份颁布的关于绝对化用语广告认定的指导意见得出的认定标准,与司法认定标准进行比较和补充,得出了更为适宜的“优先排除”认定方式,探究得到的认定方式具有很好地适用性,能够在全面打击绝对化用语广告的基础上平衡准确性,能够得到有效具体适用。
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