2018年上海市对外籍普通高校本科毕业生落户上海的评分办法被中国法学会宪法学研究会评为“2018年十大中国宪法事例”之一,原因是这一评分办法(以下简称新政)规定:从2018年开始,清华北大两所学校的本科毕业生只要满足基本申请条件,可以直接落户上海。这一政策在社会各界引发了激烈的争议,反对者认为新政将北大清华与其他高校学生区分的方式构成歧视,侵犯大多数申请者的平等权,相比之下,上海以往的评分办法以外语能力、科研能力、创业能力等因素区分申请者是合理的区分方式;赞成者则认为新政是在大城市人才竞争白热化这样的背景下进行的,这一新政有助于上海吸引更多高水平院校的优质生源。而我们从宪法的角度分析这一案例,发现我国之前此类案例比较匮乏,学者对平等保护的讨论也普遍没有深入到构成认定这一层面,相反,这一类案例在美国宪法历史上有很多,学界的讨论也已经持续了两个世纪之久,相对来说,司法界对涉及平等保护的案件有丰富的裁定经验,学界对平等保护的探讨也达到一定的维度。我们本着“他山之石,可以攻玉”的精神,以三个美国宪法历史上比较著名的宪法案例的裁定书为材料,同时以上海落户新政为切入点,发现美国平等保护分析框架对我国的实践性价值和差异,并以美国丰富的文献为资料,充实我国平等保护的的讨论框架。第一个案例是1954的布朗诉托皮卡市教育委员会案(Brown v.Board of Education of Topeka,Kansas,347 U.S.483),这一案例由沃伦大法官(Earl Warren)撰写裁定书,这一裁定书主要讨论了半个多世纪前确立的“隔离但平等”(Separate but Equal)原则在公共教育领域是否合宪,这一原则规定公权力在进行种族隔离行为时,只要保证被隔离的黑人能获得和白人一样的物质待遇,那么隔离就不构成歧视。这一案例的最终争议焦点是隔离本身是否构成歧视,沃伦大法官在来自南方各州地巨大压力下宣布隔离即构成歧视,在公立教育领域禁止隔离行为。这一案例为美国社会确立了平等保护的基本因素,即禁止隔离,禁止恣意地区分对待。第二个案例是加州大学诉贝克案(Regents of the University of California v.Bakke,438 U.S.265),这一案例主要解决公共机构在优待少数族群时的尺度问题,即以牺牲其他族群成员的权利为代价是否合宪的问题,这实际上是一个实质平等运动中发生的小插曲,讨论焦点是为实现实质平等而优待少数族群可以到什么程度。最终鲍威尔大法官(Lewis Powell)在认为优待少数族群是实现实质平等必经之路,但以不能牺牲其他任何公民宪法权利为限。这一裁定在历史上意义重大,但也充满争议。第三个案例是密歇根大学法学院案(Grutter v.Bollinger,539 U.S.306),这个案件从某种意义上来说是贝克案的延续,由于贝克案书的较大争议性,美国各级法院在适用这一判例时遇到巨大阻碍,因为鲍威尔大法官在裁定书中对原被告双方都有一定程度的支持。本案的争议焦点与加州大学案类似,主审法官奥康纳大法官(Sandra Day O’Conner)通过大量引用鲍威尔大法官的意见,确定了审查此类案件的最终标准,优待少数族群的社会这一目的本身符合社会利益,但是政策本身与施行要经过严谨设计(Narrowly Tailored),与政策目的相符合。通过以上案例我们发现以美国为代表的世界主流平等保护的分析框架首先有禁止隔离、进而有精确优待少数族群的因素,而这一框架与上海落户新政似乎有着不兼容性。新政虽区分对待,但是实际上并没有减损申请者的权利,而是给予一部分人特权;新政虽涉及优待,但是并不是针对弱势群体。到这里,我们的分析进入了窘境。尽管既有的主流分析框架相对完善,但是中国的问题太过于特殊。鉴于此,笔者认为,为了让既有的分析框架更好地为解决中国问题服务,需要对既有框架所包含的分析要素进行针对性的拓展,将具有中国特色的概念引入现有框架。让中国问题更有希望解决的同时,世界其他国家的在面对潜在的风险时也有数据可循。