随着现场直播产业不断发展,现场直播节目为制作者带来的经济效益也越来越高。湖南卫视“我是歌手”总决赛现场直播当天,一则广告收入就达到上亿元,体育赛事“转播权”则动辄售价几十亿。在巨大的经济利益诱惑下,对现场直播节目的盗播、转播现象层出不穷。特别是在以互联网为代表的新技术影响下,涌现出了一大批新兴的侵权行为,网络直播就是其中的典型代表。由于我国现行《著作权法》对现场直播节目性质规定的模糊,使得现场直播节目在司法实践中遭遇同案不同判的窘迫境地,理论界对现场直播节目的性质也存在巨大争议。通过对我国司法实践中对现场直播节目性质的判定以及学术界各个学者的观点梳理,笔者得出结论:解决现场直播节目性质问题,关键是对涉及现场直播节目性质的两个要素进行分析。第一,现场直播节目的独创性是否达到我国著作权法对作品独创性的最低要求。第二,将现场直播节目认定为作品是否会造成节目制作主体之间利益分配的不公平或者造成对录像制作者的不公。知识产权制度作为一种“舶来品”,分析国外对现场直播节目的性质认定对我国具有一定的借鉴意义。首先,国际上主流观点一致认为,影像的独创性在于其画面之间的衔接,与摄制过程和方法并没有直接联系。其次,版权法系国家通行的做法是将现场直播节目认定为作品,著作权法系国家即使将现场直播节目认定为制品,但仍然给予其和作品同等程度的保护。由此可见,无论是对作品的独创性要求较高或者不要求独创性,都以保护产业为目的,给予现场直播节目全面的保护。这对我国分析现场直播节目性质具有指导意义。判定作品的独创性高低不仅仅是单纯的法律判断,更是价值判断。我们在判定现场直播节目独创性高低时,应当以鼓励创作为原则,以其经济和社会价值为参考因素,结合我国第三产业发展以及现场直播节目产业发展现状,不宜对现场直播节目做出较高的独创性要求。以镜头的选择、图片的衔接为着眼点具体判定现场直播节目独创性程度,以增量要素的多寡判定现场直播节目独创性的高低,而非将其与电影的拍摄、制作方法进行比较来判定其独创性。综合上述原则和方法,现场直播节目的独创性已经满足我国著作权法对作品独创性的最低要求,应当被认定为作品。随着著作权法修订草案的出台,“视听作品”成为新的作品类型,与此同时,录像制品则退出了“制品”范围。结合这一背景,将现场直播节目认定为作品,既符合新著作权法的立法价值取向,也不会造成现场直播节目制作者与录像制作者之间的不公平。至于各个主体之间的利益平衡问题,现场直播节目完全可以采用合同的方式加以规制。综上,将现场直播节目认定为作品,即满足了我国作为著作权法系国家对作品的独创性要求,又符合国际上通行做法,并且有助于推动我国现场直播节目产业以及文化产业的发展。因此,将其认定为作品,是科学和可行的。