国际私法中的公共秩序保留

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公共秩序保留是国际公法学和国际私法学理论界和实务领域内一项一般制度。国际私法学意义上的公共秩序保留制度的理论发展史与国际私法理论流变步伐大体相符,都经历了从12世纪于意大利北部冲突规则开端后的早期、到中期理论时期,再到当代公共秩序保留理论时期。公共秩序保留,英文翻译为“the reservation of public order”,见于英美法系中的“public policy”,法国法称其为“ordre public”,德国法中的“vorbehaltsklausel”或者“ausschie bunqsklausel”(德文),汉语译作保留条款、排除条款、公序良俗。它在国际私法学上是指一国法院(有管辖权的国家之有管辖权的法院,也称内国法院或者法院地国法院)根据其冲突规范,本来应当适用外国法,但因一旦适用会与本国重道德准则、法律原则等相犯,而排除适用该外国法的一种制度。各国立法采用直接限制立法模式、间接限制立法模式抑或混合限制立法模式等三种立法模式来确立这一制度。虽然公共秩序保留的作用、效果各国相一致,但各国多元因素导致的对该制度的核心词“公共秩序”的理解有别。静态意义上,公共秩序是指国家的、社会的重大利益或者法律的、道德的基本原则。动态意义上,国际私法中的公共秩序则是专指可以排除原本被指定适用的外国法的这种基本制度。广义上的公共秩序保留制度,既包括一国法院依据其冲突规范的指引本应选择对某一涉外民商事案件适用外国法之时,由于出于维护本国“公共秩序”而对该外国法的排除,又包括本国法律中的某些规定因其体现国家利益、基本政策和道德与法律的基本原则而具有直接适用的效力,从而也排除外国法的适用。狭义上的公共秩序保留仅包括广义中的前一种情况。实务中,往往是从广义上去理解公共秩序保留的。不同法域的司法机关在司法实践活动中援用公共秩序保留制度的程度和频率有所不同,这与“公共秩序”本身含义模糊不无关系。同时,法院利用其排除外国法适用和拒绝承认与执行外国法院的判决或者裁定的作用也难以到位。为此,完善我国国际私法体系的工作势在必行。
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