《侵权责任法》第二十条对获利返还请求权做出规定,引起了学术各界的广泛关注。首先,从该法条本身出发,获利返还请求权不完全符合传统损害赔偿制度的构成要件,其法律性质认定存在争议,分为不同学说理论。主要有不当得利说、侵权损害赔偿说、不法无因管理说、独立请求权说。因获利返还请求权同时具有损害赔偿和不当得利的特点,存在于两者之间,界定为独立请求权更符合其构成特点,可使其司法操作性更强,制度更加完整,举证及数额计算方面的规定更加完善,有利于受害人权利保护。其次,该法条将受害人举证责任规定过重,受害人负有证明自身损失的举证责任,但由于人格权的无形性,产生的大多是间接损失,若受害人没有将人格权商业化,就无法确定其财产价值,也就无法确定自己是否遭到损失。另外,受害人难以搜集侵权人获利的证据,也使受害人举证困难。受害人无法举证,就不能适用获利返还请求权,只能根据法院酌定来确定赔偿数额,法院酌定数额通常较低,不利于对受害人权益保护。若借鉴《商标法》的举证妨碍规则,让侵权人证明自身获利是否与侵权行为有关,以此来平衡双方责任与利益分配,使权利义务更加公平。另外民法典(草案)第九百九十五条取消了获利返还请求权适用顺序限制,这一规定也减轻了受害人的举证责任。最后,法律未对侵权人的获利数额如何认定作出规定。法院适用该法条时,由于没有明确的计算标准,法律对侵权人获利的范围、计算依据没有规定,侵权人获利数额难以确定。双方针对赔偿数额也难以达成一致,导致法院多数情况下适用酌定处理,《侵权责任法》二十条沦为具文。法院进行酌定时缺乏法定标准,现实中法院裁量幅度过大,赔偿数额远小于受害人实际损失,不利于受害人权益保护。通过分析司法实践情况与国外立法,确定侵权人获利数额的范围与计算依据,范围包括获得利益与节省费用,计算依据可利用侵权行为获利与正常经营获利之差或参考拟制许可费用。这样法律可操作性更强,法院在确定赔偿数额时有具体法律依据,更有利于平衡双方利益,保护受害人权益。