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离婚损害赔偿制度的设立,是2001年修改婚姻法取得的重要成果之一,与离婚经济帮助和家务劳动补偿制度共同构成我国较为完善的离婚救济制度。但是仅有婚姻法第46条及有关3条司法解释的立法格局还不能满足司法实务操作的需要。在立法技术上也还存在缺陷。作者试以分析离婚损害赔偿的理论基础为切入点,结合国外立法例,阐述我国的立法规定,分析其不足,提出完善立法的建议。 全文共四个部分,约三万字。 第一部分:离婚损害赔偿的研究以婚姻的概念为逻辑起点,婚姻的本质属性是社会属性,契约性只是婚姻的基本属性之一。离婚损害赔偿从性质上讲是一种侵权责任,其构成要件适用侵权责任的构成要件,即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错;其功能包括精神慰抚、填补损害和制裁、预防违法行为三个方面。离婚损害赔偿制度的设立是保障无过错方合法权益、维护婚姻家庭稳定的需要,是加强社会主义法制、完善我国离婚法律制度的需要,是使司法部门有法可依、违法必究的需要。 第二部分:从立法例上看,瑞士、墨西哥、法国均有相关规定,尤以法国的规定较详细具体。日本则以判例、学说的形式表明了离婚损害赔偿的立场。我国港、澳、台地区民法典也均有离婚损害赔偿的规定。其中香港的规定最有特色,不以过错配偶而以与配偶通奸的第三者为赔偿对象。 第三部分:我国的离婚损害赔偿制度与大多数国家和地区不同,不是以概括的方式而是以列举的方式限定四种违法行为导致离婚的,无过错配偶有权提出离婚损害赔偿。这个部分包括对我国离婚损害赔偿的构成要件的分析及具体实用的几个问题两个方面。 离婚损害赔偿的法定情形有四种:重婚的;有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力的;虐待、遗弃家庭成员的。具体而言,重婚分为法律上的重婚和事实上的重婚。有人主张在婚姻法中增大打击重婚力度,将部分姘居关系当作事实重婚对待,扩大重婚罪的适用范围。这就混淆了刑法与民法两种不同的调整方式,不足取。有配偶者与他人同居,即姘居,与事实重婚、通奸是不同的概念。 家庭暴力是一种国际流行病,在中国亦严重,2001年婚姻法将家庭暴力纳入调整范围。另外,应将对“性”的侵害单列出来。长期的家庭暴力构成虐待,两者具有相同点,也有不同点。遗弃以当事人有义务及履行能力为前提。 在损害事实方面,离婚埙害包括财产损害事实和人身权利损害事实两个方面。通常以人身损害尤其严重,表现为人柏并d益的损害和身份利益的损害。因果关系在离婚损害赔偿的构成中起着桥梁作用,将违法行为与损 害事实联在一起。在主观过错方面,要注意过失与过错是两个不同的概念。 过错是一个主观概念而不是客观概念。 作者以我国的相关立法及司法解释为根据,在分析离婚损害赔偿的构成要件的基础上,对司法适用中的几个问题右于论述并提出自已的观点。关于离婚埙害赔偿的主体,应以当事人的酬禺为责任主体,但在某些条件下,可向第三者提起一泊到曼权之诉,第三者不能超脱于法律之外。关于离婚精神损害赔偿,作者认为,其与一般的民事精神损害赔偿有相同之处,也有不同之处。在认定数额时,除考虑司法解释规定的因素外,还应参考.夫妻的个体因素。关于婚内侵权赔偿,作者阐述了其与离女酬员害赔偿之间的区别,两者分别适用于婚姻关系存续期间和离婚时。关于照顾无过错方原则,作者认为在目前仍有存在的必要,但不可与离婚损害贝勘偿同时适用。而对生活困难一方的帮助不应以其无过错为条件。 第四部分:指出立法之不足并提出完善立法的建议。首先,作者认为采列举的方法虽然有重点突出,明确具体的优点,但难免有遗漏之嫌。建议增加一项概括性的规定。其次,应明文规定离婚损害赔偿可适用于协议 离婚。最后,离婚损害赔偿的落脚点是贝耀金的给付,建议借鉴法国民法 典详细规定的模式,列出确定赔偿金的因素,给付方式,变更的刹牛等。