不作为犯罪尤其是不纯正不作为犯罪历来是刑法理论研究的难题，在不纯正不作为犯的场合，法律没有直接规定其成立条件和该不作为背后的作为义务。因此，作为义务在什么样的场合，根据什么样的标准加以认定，就成为讨论的中心课题。明确不纯正不作为犯作为义务的认定标准，对限定不纯正不作为犯的处罚范围，实现刑法法益保护机能和自由保障机能的契合具有重要的意义。本文选取不纯正不作为犯的作为义务为研究对象，通过对作为义务的概念和内容、形式的作为义务来源、实质的作为义务来源等几个问题的研讨，以期能够合理地解决不纯正不作为犯作为义务的认定问题，为立法和司法提供有益的思路。　　作为义务论在不作为犯罪论中居于最重要的地位。在不纯正不作为犯中，刑法对作为义务的主体和内容均未作规定，因而作为义务的认定就成为不纯正不作为犯的核心。关于作为义务的概念，学说上有不同的理解，主要集中在作为义务的性质和内容两个方面。本文认为，作为义务是指行为人依据刑事法律应当履行的实施特定的积极行为以防止构成要件结果发生的义务。作为义务具有以下三个性质:第一，作为义务是一种法律义务，而非纯粹的道德义务;第二，作为义务是一种要求实施特定积极行为的特定法律义务;第三，作为义务必须与刑事责任相联系。关于作为义务的内容，学者们的认识也不一致。作为义务有两种不同的形式，一种是纯正不作为犯中的作为义务，另一种是不纯正不作为犯中的作为义务，二者在作为义务内容上存在差异。纯正不作为犯的作为义务是一种行为义务，一般不包含防止与其相关联的一定的犯罪性结果的发生的义务;而不纯正不作为犯的作为义务是防止结果发生的义务。　　作为义务的来源，回答的问题是，谁在什么情况下负有防止危害结果发生的义务。概括中外刑法关于作为义务来源问题的学说发展史，不纯正不作为犯的作为义务经历了一个从形式的作为义务来源理论到实质的作为义务来源，再到形式与实质相结合的发展演变过程。　　形式的作为义务论是对作为义务在形式上进行分类，并予以列举。形式的作为义务来源对于划定不作为犯的作为义务的范围，防止恣意扩大不作为犯的处罚范围具有重要的意义，具有思维上的严谨性、经济性、规范性、导向性等优点。法律、契约和先行行为这三种作为义务来源事由被称为“形式的三分说”，在德日刑法学中曾长期占据统治地位。我国学者对于不作为犯的作为义务主要是从形式上加以探讨的，概括起来主要有三来源说、四来源说和五来源说等几种学说。本文集中对法律上的义务、法律行为引起的作为义务和先行行为引起的作为义务三种形式来源进行了讨论。关于法律上的义务，笔者认为其产生应当符合两个条件:一是存在义务的法律规则，二是存在符合义务的法律规则中所规定的条件的事实。具体到刑法中不作为犯的法律义务，是指由法律、法令和各种法规所规定的，并由刑法所认可或要求的作为义务。法律行为引起的作为义务主要涉及对法律行为的理解问题，法律行为包括合同行为和自愿承担行为，先行行为不应包括在法律行为之内。其中合同行为引起的作为义务并不以合同有效成立为要件。自愿承担行为根据我国学者的理解，是指行为人基于自愿而事实上承担起防止结果发生的作为义务的行为。先行行为作为不纯正不作为犯的作为义务来源获得了普遍地承认。先行行为原则上可以是合法行为，也可以是违法行为，但在被害人完全自我负责的场合，行为人的作为义务被例外地排除;先行行为也可以是犯罪行为，但在评价时要注意结合立法规定的结果加重犯和情节加重犯，避免重复评价和评价不足两种倾向;先行行为不限于有责行为，但应当限于作为。　　形式的作为义务来源以列举的方式阐明作为义务的来源，尽管在外在形式上具有相对确定性和明确性，但并不能说明处罚不纯正不作为犯的实质根据，在适用时依然存在处罚范围不明确之处，难以为司法实践提供有效的指导。从20世纪60、70年代开始，学者们就开始从实质的侧面探讨作为义务的发生根据，比较有影响的有以下几种学说:紧密的生活共同体说、功能说、信赖关系说、支配说、组织管辖说、先行行为说、事实上的承担说、具体的事实支配关系说等。我国大陆刑法学界过去主要是从形式上探讨作为义务来源的，近来也有学者尝试从实质上或者从形式和实质相统一的角度进行讨论，主要有承诺说、事实性要素和规范性要素相统一说、形式要素与实质要素统一说、以支配理论为中心的形式实质作为义务统一论。笔者认为，确立实质的作为义务判断标准，是限定不纯正不作为犯处罚范围的关键。在确立这个标准时应当遵循以下两个要素:一是法益保护。处罚不纯正不作为犯是基于刑法保护法益的要求，因而必须从是否存在值得保护的法益的立场出发去寻求作为义务的实质根据。具体来说，应当具备法益面临紧迫的危险和行为人对法益具有排他的支配性两个要件。二是社会功能关系。研究不作为犯罪特定义务产生的法理根据应当从宏观的社会存在角度进行，可以认为其根据是人们在社会共同生活中所形成的、具有重大利益联系的、人与人之间的特别密切关系。这种特别密切关系可以借鉴“功能说”，分为保护特定法益的社会功能关系和监控危险来源的社会功能关系。以上述判断标准为依据，不纯正不作为犯的实质作为义务的判断标准应当是:在特定的社会存在中，行为人基于特定的社会功能关系所要求的保护法益的要求，在排他性地控制了法益侵害结果的发生，或者事实上处于控制危险源的地位，能够防止结果发生而不防止的场合，就足以认定其具有保证人义务。　　在实行罪刑法定原则的今天，在立法中明确规定不纯正作为犯就成为我国立法必须予以解决的问题。结合我国当前的法律现状和司法实践情况，宜在总则中对不纯正不作为犯的作为义务的实质判断标准作出明确的规定，同时对社会生活中常见多发的、社会危害性较大但尚未达到与作为犯等价程度的以不纯正不作为形式表现出来的行为加以类型化，在分则中以纯正不作为犯的形式加以规定。