罗斯纳曾预言“对医学日益增加的‘信任’导致了似是而非的社会效果。疾病不再只是一个生物学事件,而是一个社会事件。疾病、健康与个人行为、美德发生了关联,决定了社会(阶层、规范)、经济、政治(身份、权利)对疾病的反应模式。”精神卫生确实属于医学领域中的一个特殊问题,尽管现代医学从生物医学模式走向生物-心理-社会医学模式,但这一特殊问题与社会因素有着千丝万缕的联系。纵观人类疯癫的历史,疯癫的两端从来就不是医生与患者,而是整个社会与被排斥的一方。社会属于以有权势的人为代表的多数人；疯癫者则是少数个体,无力对抗社会的压迫。社会的话语权与行动权往往掌握在极少数位高权重的人手中。所以尽管当时精神障碍者的心理活动有可能已经被外界所理解,但由于与强势群体有明显的利益冲突,故而往往被多数人无情地抛弃或隔离。这是一种权力对少数个人权利的直接歧视与压迫。这些年,媒体报道的江苏朱金红案、广州何锦荣案、深圳邹宜均案等大量涉及精神障碍者的案件,人们开始越来越关注这一弱势群体和精神障碍者强制医疗中的乱象。一方面,一些本并无病的正常人或不应该被强制入院的精神障碍者,被与之有利益冲突的他人送至精神病院,并经历着丧失人身自由、被迫接受强制治疗的痛苦；而另一方面,由于患者家庭经济困难,而无力承担精神障碍者的医疗费用,使得患者错失最佳治疗时机,有的患者被家人囚禁在铁笼或用铁链长期锁禁,有的则落魄街头成了令人担忧的“不安定因素”。2012年10月26日《中华人民共和国精神卫生法》的颁布是推动和完善我国精神卫生事业发展的里程碑,但是我们也发现其还有很多有待完善之处,与国际关于精神卫生立法和患者权利保护方面的要求还有较大差距。文章从精神障碍历史出发,在大量查询国际组织及主要发达国家及地区关于精神卫生立法资料的基础上进行了比较法研究,寄希望为完善我国净胜卫生立法特别是关于强制医疗和患者权利保护方面做些基础工作。本文除引言(第1章)和后记外共分9章。第2章是对疯癫与强制医疗的历史反思。历史告诫我们：首先,疯癫受到不公正对待的现象也是历史悠久的,疯癫的两端从来就不是医生与患者,而是整个社会与被排斥的一方。社会属于以有权势的人为代表的多数人；疯癫者则是少数个体,无力对抗社会的压迫。社会的话语权与行动权往往掌握在极少数位高权重的人手中。所以尽管当时精神障碍者的心理活动有可能已经被外界所理解,但由于与强势群体有明显的利益冲突,故而往往被多数人无情地抛弃或隔离。这是一种权力(多数个人权利之集合)对少数个人权利的直接压迫。其次,伴随着精神病学的发展,也别是近现代精神病学被诸多人文社会科学的挑战和拷问,使得精神病学是在逐渐趋向成熟,而精神疾病可以说他有过“神话”的过去,也有今后“神话”的风险,但其如今的客观实在性应该被社会所接收和正视。第三,精神疾病的特殊性决定了精神疾病的诊断是科学判断基础上的伦理判断。其中科学的判断不是决定性的,而是基础性的。决定性的是伦理的判断,只是这种伦理判断必须建立在科学判断的基础之上而已。第四,在国际“去机构化”运动中,人们在一定程度上产生了一系列错误的倾向,而“去机构化”远动中的“社区照护”方式确实是值得我国充分借鉴和学习的,因为社区照护与社区生活方式最能满足精神障碍者的多元化需求,可以在最大程度上让精神障碍者生活得更像一个“正常人”,也只有这样才能够真正将精神障碍者的风险降到最低,才可能真正消除公众对精神障碍者的恐惧。最后,展望后现代精神病学,尝试摆脱精神病学阵营与反精神病学阵营之间的矛盾,最重要的是,它坚持以精神服务对象——患者为中心。后现代精神病学在疗法上与反精神病学不同,他并不致力于用别的疗法来取代医学技术的重要地位,他开始关注该学科与哲学(伦理学)、历史学、人类学、法学等学科的融合与合作,他并不是一系列坚定的观点和理念,而是风向标,帮助我们前进……第3章从精神障碍者强制医疗的法律性质与精神障碍者强制医疗的基本原则展开探讨。针对精神障碍者强制医疗,从概念上界定了广义和狭义之分。而广义精神障碍者强制医疗可分为四类类型：不负刑事责任精神障碍者强制医疗、治安违法精神障碍者强制医疗、民政救助性精神障碍者强制医疗和家庭保护性精神障碍者强制医疗。除家庭保护性精神障碍者强制医疗均属于公法上的精神障碍者强制医疗。不负刑事责任精神障碍者强制医疗属于刑事保安措施；治安违法精神障碍者强制医疗和民政救助性精神障碍者强制医疗属于行政强制措施;而家庭保护性精神障碍者强制医疗就是一种民事收容措施。而精神障碍者强制医疗应该探索强制医疗决定权与实施权的分离,逐步将我国建国初期形成的由卫生、公安、民政三家分设、分管精神病院的格局亟待纳入到司法、公安机关决定,卫生行政部门全行业统一管理的新格局。最后,在本章探讨了指导精神障碍者强制医疗的6项基本原则,即法律保留原则、令状原则、正当法律程序原则、比例原则、补充性原则和定期与不定期原则。第4章是关于精神障碍者强制医疗的入院标准,也是在强制医疗问题中最关键、最具争议的问题。对精神障碍者强制医疗最常使用的“入院标准”就是“存在自伤或伤人的极大可能性”和“如果未经治疗,患者的状况会恶化”,即绝大多数世界各国的精神卫生立法根据其最高强制标准究竟是适用“治疗需求”原则还是“危险性”原则分为两类。而在19世纪60年代之前,法律规定强制医疗的入院标准是“治疗需要”原则。伴随着人权运动,逐渐“危险性”原则在越来越多的国家替代了“治疗需要”原则。但是“危险性”原则完全基于三个完全错误的假设：首先,多数人认为,精神障碍者的暴力行为的频率及可预测性使精神障碍者应该被强制医疗。而实际上,大部分的暴力行为都是由没有精神障碍的人行出的,而且没有任何证据证明精神障碍者的暴力行为比无精神障碍的人群(比如家暴及大量饮酒人群)还要容易预测。就算暴力行为在精神障碍者中被证明,他们为什么要被逼迫接受预防限制,而家暴及大量饮酒的人不用被逼迫接受预防措施。其次,多数人认为,精神障碍者是否存在伤害他人的危险,是可以得到专业医生可靠的评估的。而实际上,伤害危险是没有可靠地评价方法的。第三,多数人认为,“危险性”原则会保护精神障碍者和社区免受伤害。而实际上,关注精神疾病初级阶段的新证据表明,“危险性”原则可能会增加精神疾病对患者的伤害和较大程度增加社区危险的风险。最后,我们呼吁参考拉哲及理查森的观点,借鉴苏格兰立法,响应《联合国保护精神障碍者与改善精神卫生保健的原则》(MI原则,1991)原则16的要求,以“知情同意的能力”原则替代“危险性”原则。当然,临床医生仍然应该对患者的危险行为潜能进行一些估计,尽管这可能会有一定的缺点,但是他将不会是支配强制医疗的核心。精神障碍者者拒绝精神治疗的权利可能会对他人构成威胁。然而,给予他们这种能力所带来的威胁(就像其他没有精神疾病的患者所带来的威胁一样)应当作为刑事司法系统的案件而不是政府可以以强制医疗提前预防的范畴。第5章介绍了精神障碍者强制住院治疗程序设计,这也是各国精神卫生立法的一个关键问题,也是保障精神障碍者权利的重要一环。纵观各国精神卫生立法中关于强制医疗程序之设计,大体可以概括为三大类：第一类可以称为司法审查模式,以美国、德国等为代表,法院深入到强制医疗的决定中,由法院最终作出是否强制医疗的指令；第二类可以称为准司法审查模式,以英国、爱尔兰等为代表,法院并不主动介入强制医疗的决定中,担当审查的立法机构特别授权的特别法庭或审查委员会。第三类为行政审查模式,以日本和我国台湾为代表,法院不介入强制医疗的决定,而是由政府部门或其设立的审查委员会进行事前审查和决定。实际上,我国《精神卫生法》确立的住院治疗程序实际上既不是(准)司法审查模式,也不是行政审查模式。《精神卫生法》没有设立一个第三方的,独立的“审查委员会”,也没有非常明确行政审查和决定的主体,而仅仅就是凭借医生诊断即可强制收治,这显然非常不妥。而通过粗略的估算,我国目前的司法资源应该可以做到对所有可能涉及强制医疗精神障碍者进行事前司法审查,然后再决定是否强制住院治疗。之所以,《精神卫生法》没有选择司法审查模式,也无非是因为精神障碍者强制医疗问题是司法机关和行政机关都不愿意更多的涉足领域,以我国目前司法资源现状和效率问题为托词,将这一决定权推给了临床专科医师。既然我国新《刑事诉讼法》可以将不负刑事责任精神障碍者强制医疗从以往的行政决定纳入到司法决定中,我国其他精神障碍者强制医疗也应该逐步过渡到司法决定中。在强制住院和强制治疗是否组合的立法模式选择的问题上,我国《精神卫生法》也是根据我国国情做出了适宜的选择。但是,我国关于精神障碍者强制住院治疗程序的立法与各国立法相比还有很多亟待明确与细化的内容。例如扩大强制医疗送诊人员范围；亟待补充设立明确的“医学观察期”和“强制住院治疗期限”及自动定期审查机制；根据强制住院治疗的不同类型设立分层的负责制度等等。第6章首先介绍了美国关于精神障碍者权利保护立法的经验,进而从精神障碍者的15项重要权利,提出了现存在问题,以及我国的因应之道。例如《精神卫生法》所界定的“监护人”容易与《民法通则》所界定的“监护人”发生混淆,进而使得精神障碍者的财产权蒙受巨大经济风险,所以应该对其进行限制性解释,即理解为仅有《精神卫生法》授权之有限监护人；应该补充隐私权保护的例外情形,以便在保护患者隐私的同时兼顾公益；涉及未成年精神障碍者的绝育手术应该被法律禁止,而成年精神障碍者的绝育手术应该从目前医院伦理委员会和医院负责人决定上升为法院裁定方可实施；应该细化精神障碍者通信和探视的权利和最少隔离与限制的权利方面的限制条件,避免实践中被滥用；如果尚不构成对患者生命安全之足够威胁,医疗机构完全没有必要进行干预,更不应该实施强制措施和手段以实现“为了治疗而治疗”,而非“为了患者而治疗”；不合理地限制患者获知自己病历内容的知情权；另外很多精神障碍者的重要权利并没有在《精神卫生法》中得以体现,例如宗教信仰自由的权利、参与选举的权利等。另外,我国《精神卫生法》还应该完善和细化现有之对精神障碍者的权利告知制度。由于在精神卫生机构中,精神障碍者的权利更容易被忽视和侵犯。所以《精神卫生法》应该借鉴美国的经验,在《精神卫生法》中完善和细化精神障碍者的权利告知制度,即精神卫生机构收治或留院观察任何精神障碍者,必须进行规定内容的权利告知。最后,精神障碍者本身便是社会公众中的弱势群体,而精神障碍者中的未成年人、妇女、宗教信徒、少数族裔和难民,就更是“弱者中的弱者”,极易受到侵害,故必须给予特别关注与保护。而我国在此方面的工作更是任重而道远……第7章是针对精神障碍者的隔离、约束和特殊治疗问题的探讨,这一部分与精神障碍者的人权保障密切相关,而我国的实际情况并不乐观。首先我国《精神卫生法》没有给“隔离”和“约束”做出明确定义；其次,也没有将上述不同情形下的具体隔离和约束方式予以明确,虽然规定禁止利用约束、隔离等保护性医疗措施惩罚精神障碍者,但所谓“扰乱医疗秩序的行为”和“保护性医疗措施”,显然较MI原则的要求宽泛,易演变为方便管理、惩罚甚至于虐待精神障碍者的手段；第三,我国应该今后借鉴国外立法,强调隔离和约束手段应在最短的必要时限内使用(持续数分钟或数小时),一段时间的隔离或约束之后,不应立即再次使用该措施；最后,我国的立法今后应该明确：“精神卫生机构应该将隔离和约束措施作为其它各种措施都无效时用于防止患者自伤或伤人的最后手段”。在内科和外科治疗方面,我国《精神卫生法》仅仅对外科治疗进行了一些规定,而针对重要内科治疗在什么情况下方可实施并未涉及,这是显然不对的。实际上,很多内科药物治疗对患者人权侵犯更隐蔽、更持久、更痛苦。我国《精神卫生法》关于外科治疗进行分情况的限制：其一,对已经发生危害他人安全的行为,或者有危害他人安全的危险的严重精神障碍患者,禁止实施以治疗精神障碍为目的的外科手术；其二,对所有精神障碍患者,实施导致人体器官丧失功能的外科手术,首先在告知后取得患者或监护人书面同意,并经伦理委员会批准。但是,我们的立法并非建立在对患者是否缺乏同意能力的判断基础上,这显然扩大了家属的权利,而且在无须同意的急诊内、外科治疗措施是否适用精神障碍者还是应该明确的,否则必定会在实际执行中出现问题。根据我国国情,应该将外科手术限于三级精神病院或综合性医院内实施。而在精神外科手术方面,我国立法并未禁止对“已经发生伤害自身的行为,或者有伤害自身的危险的”强制入院患者实施神经外科手术,这是有待今后弥补完善的。我国《精神卫生法》完全没有提及电抽搐治疗的问题,这显然不妥,建议应明确禁止使用非改良电抽搐治疗,禁止对未成年人尚无使用电抽搐治疗,并应借鉴爱尔兰的立法明确适用电抽搐治疗的条件,电抽搐治疗必须患者本人或监护人同意,并有另外一位精神科医师同意该治疗。另外应该明确规定电抽搐治疗的使用最长时限及电抽搐治疗使用间隔的最短时限。第8章是关于精神障碍者的监护制度。精神障碍者往往因为失能而成为社会中的弱势群体,所以法律制度必须针对失能的精神障碍者建议完善的监护制度。我国《精神卫生法》的“监护人”应当理解为类似于德国照管制度和日本辅助人制度的一种全新的监护制度。当然,这一制度只能期待《民法典》的颁布并将其上升到法院层面。而按照目前《精神卫生法》的制度设计,这种特殊的“监护人,,就是自然产生,但是其只能代患者行使该法所授权的民事行为,而不能当然理解为包括代患者处理《精神卫生法》授权范围之外的民事行为。《精神卫生法》的颁布完善了我国关于精神障碍者的监护制度,而我国也应该积极探索预先指令制度,相信他一定会成为精神障碍者监护制度的重要补充。另外,如前所述我们应该在精神障碍者强制医疗现行的”危险性”原则基础上寻求补充“知情同意能力”作为强制医疗的必备条件,加之司法事前审查并作出令状应该成为各国立法努力之方向。所以,“知情同意能力”作为重要行为能力之一的认定亦应该早晚立法确认由法院完成,进而法院还可以裁定谁更适合担当精神障碍者之保护人。最后,针对《民法通则》和《精神卫生法》存在的问题,呼吁政府设立专门机构担当起精神障碍者权利保护的职责,并将政府监护由被动式改为主动式,不仅应该应要求而履行政府监护责任,更应当定期主动了解精神障碍者的生活、医疗状况,并在发现监护人无法履行监护人职能时,向法院申请成为接替家庭监护的监护人。第9章探讨了精神障碍者强制医疗的监督和救济机制。精神障碍者权利的保护很难单纯依靠实体法的制定而实现,程序法可以尽量纠正对精神障碍者错误的判断和住院治疗决策。所以法律救济措施对于精神障碍者强制医疗尤为重要。世界各国精神卫生立法所设立针对精神障碍者强制医疗的监督和救济措施,从审查内容看,这些监督和救济机构大体可以分为两大类：其一是监督和复核强制住院治疗的过程；其二是监督和复核院内及院外精神障碍者的福利待遇。前者往往具有司法或准司法功能,后者尽管可能也是依照法律规定建立的,而且在某些情形下可对未执行法律规定的行为进行处罚,但它仍不能作为有权限制个人自由或者决定强制患者出院与否的“法庭”而行事。综观国外有关强制医疗的立法进程,精神患者强制医疗措施属于由行政法调整的行政强制措施转向司法与行政交相作用的保安处分措施,并且出于程序公性的考虑,司法权的介入还在不断增强。从广义的监督和救济机制而言,至少可以从以下诸多方面完善精神障碍者强制医疗：精神障碍者强制医疗的医院内部监督、精神障碍者强制医疗的行业自律监督、精神障碍者强制医疗的行政监督和救济和司法监督和救济。但是在现实工作中,由于医学的专业性,一些行政、司法的监督和救济已经成为了医学决定的“橡皮图章”,法官或官员经常在患者本人、其代理人或证人缺席的情况下,作出批准医学建议的判决,而不对整个过程进行独立思考和分析。这就要求我们探寻行政及司法救济的有效保障机制,这至少可以包括以下三种保障机制：行政审查机构成员的人选问题、如何引入专家辅助人对鉴定意见形成有力质证,以及将精神障碍者强制医疗纳入法律援助范畴。