恶意软件的出现是继计算机病毒之后破坏网络和谐的又一不和谐音符,由于我国现行法律法规对恶意软件没有明确法律规定以约束恶意软件,加之恶意软件所带来的巨大的商业利益,其发展速度如雨后春笋。恶意软件的发展给不明就里的计算机用户带来很大的损害。对此,由网友自发组成的反流氓软件联盟相继在北京、天津、上海等城市对恶意软件的制作者、经营者或发布者提起诉讼。面对恶意软件问题,虽然很多网友提起了诉讼,2006年9月4日北京市海淀区法院正式受理了全国首例针对恶意软件而提起的诉讼。虽然法院受理了民间的这种诉求,但对法院和计算机用户来说,可能都会遭遇法律空白的尴尬,受害人合法权益的保护遇到很大程度的挑战。因恶意软件而提起的诉讼,引起了广泛的关注。但对于什么是恶意软件、恶意软件是否构成侵权行为、对此侵权行为适用哪一归责原则,具备哪些构成要件以判定其侵权的性质,承担何种责任等等问题需要做深入探讨。而目前法学界包括其他学科学者对此问题只有零星文字可供参考。本文拟就恶意软件的上述问题作一初步探讨,以其引起学界的更多关注,最终完善我国的相关立法,从而既保障科学技术的健康发展,同时又能很好地维护相关当事人的合法权益。本文除引言和结论外,分为三大部分。第一部分重点探讨了恶意软件侵权行为的含义。在界定恶意软件含义的基础上,分析了恶意软件的概念和特征;通过对恶意软件概念和特征的分析,基于恶意软件侵权行为的特殊性,笔者认为其应为一类特殊的侵权行为;然后笔者对恶意软件侵权行为的主要类型和表现形式作了归纳与概括。第二部分主要是围绕恶意软件侵权行为适用的归责原则展开论述。在我国目前侵权责任法的二元归责原则体系下,就恶意软件究竟适用哪一归责原则提出了疑问,之后比较详细的了论证恶意软件侵权行为应该适用过错责任原则的特殊形态——过错推定原则。第三部分是在明确恶意软件侵权行为应适用的归责原则的基础上,就侵权行为的构成要件展开论述。首先分析了实务中存在的举证难和法律依据欠缺问题;其次明晰了归责原则和构成要件的关系;第三就认定恶意软件侵权行为的构成要件的判断因素:过错、违法行为、损害事实和因果关系展开论述;最后结合侵权行为的抗辩事由分析归纳了恶意软件侵权责任的抗辩事由:依法执行职务、受害人故意、受害人同意。