论法律虚拟——法律拟制、假定的认识论存在论探讨

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本文在"数字化虚拟"引领的新的人类文明浪潮启发下,从中国当前制度创新和法治文明发展面临的问题出发,围绕法律思维和法律现实空间的范式转换,提出了"法律虚拟"是实践中的法律创造。法律虚拟也是21世纪法律发展与制度创新的重要课题。本文依据三个基本观点和主线,展开对这一问题的探讨:  (1)法律虚拟与人类第三次新文明的关系。"数字化虚拟"启发了人们对早已存在的抽象化"法律虚拟"的认识。  (2)法律虚拟与马克思实践的革命的唯物主义关系。法律虚拟实际是法律创造的问题。如何根据马克思的法哲学思想,马克思关于人类实践的主体性、对象性原则来认识法律虚拟空间的创造。  (3)法律虚拟与法律思维和现实空间的范式转换。研究法律虚拟的根本目的,是为实现法律思维和现实空间的总观点、总结构,在新时代的范式转换。法律思维和法律现实空间的范式转换,是法律方法的转换,也是法律制度的变革;它直接关系到法治在中国当前社会实践中"何以可能"的一系列根本问题。  全文由十一个章节组成。第一章概述了"法律虚拟"赖以建立的三个基本观点:首先,"数字化虚拟"使人认识到:人类存在和实践方式的本质就是"虚拟现实";数字化虚拟"第五空间"使人类从"物理性时空"转向了人的"主体性时空",使人类创造"人造空间"的能力极大提高,因而引发了对"法律虚拟"、"制度和规则虚拟"的认识和思考。其次,法律虚拟必须从马克思法哲学思想和实践的革命的唯物主义角度来认识。因为法律虚拟归根结底是实践中的法律创造,是如何实现"改造世界"的问题。这就存在人自我意识的觉醒、对异化的辩证扬弃等法哲学认识。法律虚拟最早出现于古希腊--罗马法文明,而这正是马克思法哲学思想的源头。同时,从马克思历史唯物主义的"交往实践"观出发,在交往的"世界性"时代,经济的"全球化"已不可能使法治在一国范围缓慢自然生长,而是一个虚拟化创造性生成过程。第三,导论着重论述了法律虚拟在法律思维和法律现实空间范式转换中的含义、重要作用和意义,法律虚拟空间构成的三个重要部分:法律虚拟的思维空间,法律虚拟的中介系统,法律虚拟空间的实体性存在;以及这三个重要部分的相互关系:法律虚拟思维空间的建构,是法律思维与现实空间范式转换的总观点、总问题,它包括思维结构、方法和空间范式这三个方面的转换;其关键是从传统的"逻辑与经验"的理性至上法律思维,转为以虚拟化的"想象理性"为主的法律思维。法律虚拟中介系统包括两类:一类是语言文字符号;一类是技术、技能与技艺。法律虚拟空间的实体性存在,则指法律虚拟作为法律实践的物性实体存在,它通过法律的制度实体性和时间显现性体现出来。这三部分的关系是:法律虚拟思维空间是社会主体在法律虚拟创造中,主观能动的总观点和总设计,必须通过"中介系统"才能使之达于客观,使主体的能动创造达于客体的对象化存在。因此,"中介"既是主体依凭客观而创造出的实体性"工具",又是主体与客体连接的桥梁。而主体的法律虚拟能否实现,最终要通过制度性实体的现实力量和法律在时间中的显现,才能得到确证。  第二章"虚拟与法律虚拟疏义",梳理了"虚拟"词义由物理学发展到哲学的过程;虚拟与虚构、虚无的区别;法律虚拟与法律"虚静无为"的关系,中外思想家关于"虚静"与自由意志的观点及意义。"虚拟"在拉丁文中的本义为事物"具有可产生某种效果的内在力量或能力",强调"人造客体"的内在能动性和有效性;人在实践中的"上手"过程;以及"主体--中介--客体"的三项关系结构。"法律虚拟"在中国古代老子的哲学思想中就存在;老子课"无"责"有","虚"中求"实"的辩证法,主张"法网恢恢,疏而不漏",这对现代法治原理以法律"合理强制"保障人权和自由有深刻启示。  第三章"西方哲学史上虚拟观的法哲学意蕴",阐释了邓斯·司各脱,莱布尼茨和海德格尔三人虚拟观蕴含的法哲学意义。欧洲中世纪哲学家邓斯·司各脱是最早赋予"虚拟"一词哲学含义的学者,他认为"事物的概念"就是一种"虚拟实在"。17世纪莱布尼茨的"单子论"清晰描绘了"虚拟实在"的图景;尤其莱布尼茨阐述的"单子"之"力"具有"能动自为性",足以认识到法律虚拟的重要内容--"法律主治"的含义:法律作为人创造的"第二客体",必须具有独立的"内在能动性",才能实现法治。海德格尔现象学存在论意义上的"法律虚拟",体现了西方现代哲学的"实践"转向,他提出的"开显"、"上手"与"持存"等概念,从人的感性创造活动入手,理解"法律虚拟"。"开显"即法律从"无"到"有"的开创与显观。"上手"指法律实践的标志,是通过制度、技术、符号等工具性的使用活动,展开和显示法律之意义。"持存"则指法律是对人类生命持续与存在的固定性保障。法律虚拟是人通过这三方面实践,实现的"在世界之中的超越"。  第四章当代西方虚拟哲学与法律虚拟,根据莱维、迈克尔·海姆和曼纽尔·卡斯特的"虚拟"哲学观,进一步揭示"法律虚拟"含义。莱维认为"虚拟"不与"真实实在"相对应,而与实现了的创造--"实际"相对应,"虚拟"是"创造性,领域问题,而不是受"必然性"支配的"现实性"问题。海姆提出了"虚拟实在"的七个特点,虚拟的柏拉图"理念"性质,虚拟向现实转化的中介--技术与艺术,阐释了"虚拟"的哲学本体论意义。卡斯特认为虚拟时代的文明核心概念是"技术革命";文明发展方式是实践中的创造,动手中的发明,感性活动中的理性智慧,而不是单纯的科学知识"学习";文明的时空结构是虚拟空间和虚拟时间的出现;法治与这一新时空结构有密切关系。  第五章中国哲学界"虚拟"研讨的启示,综述了中国哲学界当前关于虚拟的历史形态(具象虚拟、抽象虚拟、数字化虚拟),虚拟实在的哲学前沿性(虚拟实在的本体论问题、虚拟实在与世界3当代形式、虚拟实在的虚拟性、社会性和自主性),虚拟作为超越现实性的创造(现实性虚拟、可能性虚拟、不可能性虚拟),这四个方面的研讨对理解"法律虚拟"的启示。  第六章论法律虚拟与法律拟制之区别,从两者的词义、所彰显的时代精神以及法哲学层面三个方面,阐释了二者的根本的区别。二者在中英文中的构词法、词义着重点、词义初始含义上都存在差异;法律虚拟是从虚拟的角度重新破解和发现法律拟制的生动与丰富,是人类应对难题、灾患和困厄,走出时代困境的必然选择,标志着法哲学主题的时代转换。  第七章虚拟角度的罗马法拟制,论述了罗马法法律拟制"视为真实"的七个要点,罗马法自然人人格拟制和权利拟制的过程,分析了罗马法拟制的虚拟性质,罗马法法律概念、程序、技术等符号性、象征性的中介系统在法律虚拟中的特点、重要作用和意义。探讨了罗马法法律虚拟的成因在于四个方面:商品经济的发达及导致社会结构的变化;交往实践的世界性;古希腊自然法和哲学思想的影响;平民与贵族斗争中政治与伦理的实践智慧。  第八章法律虚拟与上手实践,通过对英美普通法"拟制--虚拟"与罗马法的区别、普通法在司法审判中的程序、判例虚拟,以及普通法法律虚拟在现代社会生活中的发展,论证了普通法法律虚拟"感性上手"和实践创造特征,其中一个重要原因是其独特的实践唯物主义哲学方式,使普通法注重权利的实效和救济,而不是权利的"宣示";追求法律"求真"的彻底性和不失时机的应用,使法律虚拟在"上手试错"中实现,而不是对理论理性过于完美的建构。这使普通法在现代经济迅速变动中保有旺盛创新的生命力和适应性。  第九章法律虚拟与法律假定--以柏拉图"哲王"假定为例,围绕对法律假定的诠释,借助刑法176条指出传统认识论中对假定问题的忽视。从虚拟认识角度审视法律假定作为虚拟认识论与方法论逻辑起点的重要作用;以柏拉图的"哲王"假定为例,展示"假定"作为路标,连接人类思维感性与理性、想象与实存、归纳与演绎等范畴支点的重要作用。  第十章"假定"符号的虚拟性质--"哲王"假定解蔽;通过对"哲王是一"的虚拟认知,指出作为问题、中介和路标提出之假定起因于"畏",是获取真知的一个起点和路标。作为假定存在的"哲王",并非柏拉图治国理论的"停靠点",相反其只是法治论的逻辑起点,需要通过现象学还原的方法,在上手实践中不断被解蔽。黑格尔的辩证法解蔽,从理念到理念,排斥人类感性的审视,导致对柏拉图双重遮蔽。  第十一章苏格拉底命题、方法与"假定"解蔽--围绕柏拉图的"相论"与"善是目的"命题之间的关系,阐释了最高的善与国家政府、国家正义、良法之治的内在关系,并描述了柏拉图"相论"认识线路的特点,及"相论"的缺陷及其纠正。结合"认识自己"与"无人愿意作恶"两个命题,指出苏格拉底方法所具有的认识论启示,及其作为整个的四个命题在人类思想史上所具有的强大穿透力。苏格拉底将灵魂和反证引入知识的寻求过程,客观上为哲学论辩理论提供了最初的文明因子。最后结合具体刑法案例的分析,揭示反证在具体"解蔽"过程中的作用。  法律虚拟作为人类实践活动的创造,必须具有物化的实体性,才能确证法律实践作为人的对象性存在的真实性。而人的本质在法律实践中的对象性存在,法律虚拟的实体性形成,除了通过"中介系统"外,最终是通过制度性实体和时间显现体现出来。没有法律的制度性实体和时间显现,法律虚拟和法律创造就会流于主观唯心的臆想。法律虚拟的制度实体性,最重要的又体现为独立完善的"司法制度"建构,这是"法律虚拟"实体性中的要害,也是一国"法治文明"能否建立的关键。  "法律虚拟"是作为"问题",而不是"答案"提出的。本文希望通过这一问题的探讨,对中国当前现实的法律观念与方法的范式转换、法制变革、制度创新和法治文明建设能有所裨益。
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