医疗过失无疑是医疗损害责任成立与否的核心要件,也是诉讼中当事人之间争议的焦点。《证据规定》曾对医疗过失要件实行举证责任倒置,由医方证明自己不存在过失。但这种证明责任分配方式激化了医患双方之间的矛盾,不利于构建和谐的医患关系。《侵权责任法》改变了《证据规定》的证明责任分配方式,其中第55条、第57条、第58条规定了三种证明存在医疗过失的方式。第55条规定违反说明及取得同意的义务,第57条规定违反诊疗义务,第58条规定三种情形下推定存在医疗过失。根据上述规定,显然是由被侵权人(患方)证明过失要件。虽然《侵权责任法》重新确定过失要件由被侵权人证明。但无法确定诉讼中当事人应当就何种事实进行证明。在具体的医疗诉讼中,并不是所有主要事实都由原告承担证明责任。问题就在于,在具体诉讼过程中,原被告应当证明何种主要事实。2017年12月最高院颁布了《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释),该解释总体上延续了《侵权责任法》规定,由原告证明存在过失要件,并对医疗过失要件的证明责任进行详细规定。其中《解释》第5条、第16条、第6条分别对《侵权责任法》第55条(违反说明及取得同意义务)、第57条(违反诊疗义务)、第58条(医疗过失推定)进行具体化规定。《解释》试图明确医疗过失的证明责任分配,但其仍然存在不少模糊之处而亟待从解释上予以明晰。当务之急应当根据现有的法律规定,对规范性文件进行解释。明确医疗过失证明责任的分配,以期为司法审判或者当事人举证活动提供指引。《侵权责任法》第55条、第57条、第58条对医疗过失进行规定。对前两条规定,亦即违反说明及取得同意义务与违反诊疗义务,借鉴日本法上的要件事实理论进行分析。对第三条规定,亦即过失推定,以法律上的事实推定理论进行探讨。该条是立法者将推定理论引入过失证明中,旨在减轻原告方的证明负担。通过对3种方式具体的分析与解释,确定原被告在攻防转换过程中应当证明的主要事实。首先,违反说明及取得同意义务与违反诊疗义务,都属于医方违反应当尽到的注意义务,医方违反注意义务即存在过失。文章将《侵权责任法》与《解释》规定具体化为相应的评价根据事实与评价妨碍事实。结合学理与相关规范,确定医疗过失证明责任作如下分配,原告应当就评价根据事实承担证明责任,被告需要就评价妨碍事实承担证明责任。其次,对于第58条规定的过失推定,运用法律上的事实推定理论进行分析。确定第58条的过失推定,属于法律上的事实推定,该推定是有前提事实的推定。通过对过失推定的解释,将该条过失推定的证明责任分配方案概括为:原告应当证明前提事实,被告应当证明抗辩事由。即在诉讼开始时,由原告证明前提事实;在原告完成前提事实的证明之后,由被告证明抗辩事由。