随着经济全球化脚步的加快,资本市场的开放对各国是必然且迫切的选择。QDII作为一国资本市场开放中投资者“走出去”的制度安排将是渐进的市场开放步骤的重要组成部分。我国于2006年4月正式实施该制度,发行和运作情况均不理想,2008年1月22日,截至2008年2月,我国取得QDll资格的五家基金公司除华安国际配置外,全部出齐四季报,数据显示,四只基金系QDII遭受集体亏损,净值出现大幅度下跌,亏损达至237亿以上。1如此严重的亏损给消费者权益造成极大侵害。相对于实施多年的QFII制度而言,起步不久的QDII对合格境内机构投资者和托管人的法律监管,以及对中小投资者的权益保护都处在摸索阶段。现在国内学界对QDII的研究大多都集中在经济学角度,学术论文也是偏经济学角度居多。法律学角度的研究还相当少,还没有关于QDII的法律方面的专著,仅有的一些关注也侧重于金融风险监管,提出应对风险和外汇管制建议,很少考虑对QDII这种相对高风险产品投资者权益的保护,即使有所涉及,也是浅尝辄止,局限于原因分析或者事后的某种赔偿制度,没有形成系统化的成果。在此种情况下,在法律视野内关注QDII投资者权益保护就有特别的重要性。因此,文章通过借鉴美国、英国等一些发达国家和印度等一些新兴市场国家和台湾地区实施QDII制度的成功经验,运用综合比较的方法对QDII投资者权益保护法律问题进行分析,并为QDll制度的立法完善提出相应的建议。以往文献提到对投资者保护的主要途径或强调契约,或偏重法律。本文将投资者与QDII机构放在合同当事人的地位重新审视,强调保护投资者利益的第一步应该是尊重当事人自身意思表示形成的合同,积极促进其履行。未果之后才考虑下一步行动。首次将“社会第三方力量”引入投资者保护的机制内,拓展出“机构投资者履约—社会第三方力量制衡—法律强制”的路径,并分别研究如何优化这三方面机制,以更好保护投资者利益。在这个思路下,本文第一章首先阐述了研究QDII投资者保护的背景,对国内外研究现状进行了综述,并展示了文章的结构,澄清了QDII制度、QDII投资者等先决性概念,又因为我国目前主要的QDII产品均是以基金形态面世,而中小投资者也主要集中在基金系QDII中,所以划定后文的研究范围——基金形式的QDII。第二章主要从资本市场发展的需要、QDII的特殊性质、我国QDII市场上特殊的投资者结构、QDII融资合同的不完全契约性质、QDII信托契约的格式合同属性等方面阐述对QDII投资者保护的必要性。接下来尝试从促进契约履行的角度加强投资者权益保护。根据是否重视政府立法、执法在投资者保护过程中的作用,投资者保护理论可以分为契约论和法律论两种,本文在分别介绍这两种流派的主要观点之后,结合中国实际比较分析,认为以上两种不同的学说分别关注了投资者保护机制的两个不同侧面,事实上两者并非互相排斥,而是构成了相互补充的关系,只有将二者相结合,并辅以第三方力量的监控和帮助,才能充分保证投资者的利益。意即以契约保护先行,第三方力量辅助,法律的强制性保护则作为最后诉求手段。在此基础上明确本文的保护路径即“机构投资者内部治理,提高其履约能力—社会第三方力量制衡—法律强制“三个步骤。接下来第三、四、五章分别以上三个角度出发,从机构投资者内部治理以提高其履约能力,社会第三方力量制衡,法律等方面研究如何保护QDII投资者利益。机构投资者内部治理主要有管理人的信赖义务、托管人的监督义务、信息披露、QDII持有人大会等方面内容。由于国外在这一方面的研究起步更早,且已经形成比较成熟的制度体系,有了治理成功的实例。因此这一章节主要遵循“各国立法比较研究——我国相关制度的立法现状及原因分析——评价和改进建议”的逻辑结构。在借鉴对象上,除了英美等发达国家,还特别选择了印度,不仅仅是因为印度是世界上引入基金制度最早的发展中国家,更重要的是国际货币基金组织的调研报告在对世界各国的资本项目管理归类时,唯独把中国和印度归为“长期的严格管制国家”,并且认为这两国正在采取“逐步推进”的方式开放资本项目。2这说明两国的资本项目管理在很大程度上存在相似,有利于找出其共性进行总结,从而取其精华。第四章社会第三方力量制衡分别讨论行业协会、投资者资产损失补偿和保险机制、社会氛围等方面的机制如何更好的保护QDII投资者的利益。由于本章内容相对新颖,在涉及制度问题之前有必要梳理相关理论,因此引入了行业协会保护投资者的原理和途径、中小投资者赔偿基金和投资保险制度的概念、股权文化的概念和内容等相对基础的原理,为后文的论述打下理论基石。在论述行业协会的作用时,分别讨论了完善证券业协会的自律监管和构建投资者协会两部分。建立投资者资产损失补偿和保险机制的原因在于面对日益严重的汇率风险,国内QDII投资者缺乏规避风险的工具,因此,必须出台相应制度以保护投资者利益。建立信誉机制等建议则尝试在整个社会形成有利于QDII投资者保护的社会氛围。第五章主要是研究QDll投资者权益的法律保护。首先通过比较分析各国QDII权益法律保护现状得出结论,虽然我国在立法上对QDll投资者权益保护己经有了基本的规定,具体体现在《宪法》、《基金法》、《合同法》、《证券法》、《证券公司客户资产管理业务试行办法》、《证券公司集合资产管理业务实施细则》、《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》等法律当中,但与国外立法相比,我国相关法律法规却存在着诸多缺陷,比如投资境外证券市场的法律法规少,层次较低,对投资者保护的重视不够,法律责任的设计上表现为重刑轻民等。在此基础上,提出一些完善建议,比如构建投资者权益保护的法律框架,明确各方基本权利和义务,在国内法体系内进行法律规则的协调与整合,并与国际惯例接轨。接下来讨论监管体制模式的选择,首先介绍了现行监管模式面临的挑战,主要是作为我国金融业经营与管理框架划分基本原则的“分业监管”所面临的挑战,即市场上多头管理,部门之间的交叉管理、越权管理和不作为的情况比较严重,各部门从自身利益的角度出发,缺乏宏观协调,导致监管力度不够,市场效率低下。接下来涉及的内容是QDII跨国业务对国内监管的挑战,比如无处不在的由QDII境外证券投资问题引发的法律冲突,屡屡出现的我国机构投资者在国外犯罪的现象,境外的投资顾问不遵守我国国内法之相关规定导致的违规操作。针对以上状况,本文分别提出两种制度设计的建议,一为协作监管模式,也即一种有法律约束力、有预期的多方联动监管协作机制,并将其作为向功能性监管体制迈进的一种过渡。在具体的设计上,可考虑由国务院牵头,将原有的备忘录法律化,并针对协作不力情形设定严格的法律责任条款,从而弥补原有备忘录的不足。在此基础上建立多级监管组织体系,形成以中国证监会及其领导的各地证管办为主体的独立的、统一的、富有权威的全国性监管体系。第二就是要建立国际化监管模式。完善相关监管规定,并不断扩大和深化与境外监管机构的合作,将国内所设计的法则通过双边条约的方式获得当事国的认可,促进中国资本市场国际化的健康发展。