不同于西方发达国家,我国的证券市场是一种自上而下的建立路径,与民刑相比行政力量占据主导地位。针对证券违法行为,监管部门——中国证券监督管理委员会——对违法主体作出行政处罚是最主要的追责手段。近年来,中国证监会不断加强监管执法的工作力度,严厉打击市场上存在的各类违法违规行为,对资本市场乱象重拳出击,依法全面从严实施行政处罚,无论从行政处罚决定的数量、处罚的力度,都有了较大的提高。与此同时,随着法治化水平的提升,市场主体也开始积极运用法律赋予的权利,出于对行政处罚的不服而起诉证监会,证监会系统行政处罚诉讼案件数量连创新高,也引发了一系列的思考与讨论。行政处罚最主要可以分为两方面的内容,基于何种事由要作出处罚,以及对行政相对人作出了何种处罚;市场主体不服行政处罚往往也是从这两方面进行抗辩,认为自己不该被罚——处罚事由不恰当,或者对自己的处罚过重——处罚力度不合理,行政诉讼频发在一定程度上就能反映出市场主体对监管机构的执法存在质疑。证监会在作出行政处罚时,依据的标准及依法行政的水平,值得探究。证券行政处罚的范围十分广泛,从处罚行为来看有操纵市场类、信息披露违法类、内幕交易类等;从处罚主体来看有发行人、中介机构、个人投资者等,各有其特点。本文借助证监会网站向社会公布的行政处罚决定书,以证券律师为切入点,来分析证券律师提供证券法律服务所要承担的责任配置问题,希望能为证券律师的执业提供一些参考。本文第一部分汇总了2000年以来证监会对证券律师的行政处罚实例(不包括通报批评、责成内部整顿等纪律性惩戒),通过对行政处罚决定书的研读,对实践中证监会的归责逻辑,勤勉尽责的判断标准和处罚结果进行了分析。首先在归责逻辑上,即“未勤勉尽责+法律意见书存在问题=行政处罚”。而归责的关键在于对勤勉尽责的判断,继而从行政处罚决定书记载的违法事实出发,归纳出证监会对勤勉尽责的判断标准:“定量”上,要求证券律师全面执行法律规定的相关工作,在工作内容上不存在重大遗漏;“定性”上,要求律师在执行具体的工作时以不同的注意义务去审慎对待不同的工作事项。最后,在处罚力度上证监会将证券律师与其他中介机构放在了同一等级,倾向于以不低于券商、会计师的标准处罚证券律师。第二部分从学理上出发,借鉴董事勤勉义务的行为标准,建议采纳客观标准来作为证券律师勤勉尽责的标准,进而分析对于不同类型的事项要分别以法律专业人士的“专业注意义务”和普通人的“一般注意义务”为标准去衡量。考虑到国内证券市场的现状,进一步指出对国内证券律师不宜设定过高的客观标准,对于法律事项只需达到行业平均水准即可,而不能一味的用证监会的专家标准去要求。在客观标准之下,其实也是区分律师的业务内容:对于来自公共机构以及经手的其他文件资料审查至少要尽一般注意义务;对于来自客户公司、非公共机构的资料以及相互矛盾的资料审查,对于法律问题的专业判断,需要尽到专业人士的注意义务。另一方面,通过对券商与律师、会计师与律师的业务地位、职责范围比较,对他们各自承担的行政责任程度作出了分析。第三部分在前述讨论的基础上得出结论:从归责逻辑上看,证监会对律师勤勉尽责的判断大体上合情合理,除了在个别情况下尚有斟酌的余地,适用了不恰当的高标准去要求证券律师的执业水平;从处罚结果上看,证监会对律师的处罚力度追平了其他中介机构,对证券律师而言这样的处罚结果显得略重。更进一步的,结合国内证券市场的历史发展来看,本文认为证监会对证券律师的处罚结果略重的原因在于过于强调律师的社会责任,将其视为政府监管的延伸,但是服务于发行人更应是证券律师的第一职责。第四部分简单对完善行政处罚同时也是国内证券法律相关制度提出建议,包括事前的准入市场化、事中的执业规范化以及事后的司法审查制度。