本文是对商标法上商标共存制度演变、表现形式与未来发展的探讨。现有商标共存制度的研究多基于有形环境下的制度性探讨、反思与构建,缺乏在商标法宗旨的指导下,定位商标共存制度的功能与价值,以及回应互联网环境下商标共存制度的适用性之争议。本文坚持这样的观点:商标法作为私法,应保护商誉、商标区分功能为旨意,并以此来论证多种形式的商标共存制度的合理性与合法性。本文试图遵循法律与经济、文化、科技之间的映衬式作用,归纳有形环境中商标共存制度的运行模式,以及集中篇幅在依托网络特性的基础上就制度变革的重大意义进行讨论,从而对网络与商标共存制度之间的“供需关系”进行整理。本文除了一个简短的引言之外,还有七章。第一章作为全文基础,主要论述有形环境中传统商标共存制度的产生与立法、司法的发展,还集中论述与我国商标共存司法之间的契合度。此部分运用历史分析法,梳理制度的演进历程与演化方式。蒂罗斯——莱格特纳斯规则(Tea Rose-Rectanus Doctrine)起源于美国判例法,其目的在于保护善意商标使用人。该规则起源于汉诺星磨坊案(Hanover Star Milling Co.v.Metcaff),并阐明商标权是受地域限制。随后的联合制药案(United Drug Co.v.Theodore Rectanus,Co.)阐明,商标在先使用权人不能制止善意商标在后使用人在不同范围使用相同或相近似的商标权利。商标注册制度的权利推定效力在一定程度上排除了在后使用人主观善意的抗辩。此后三起商标共存案件表明,处理商标共存注册与商标在先权利之间的纠纷时,要明确谁才是第一个商标注册权人。除了商标在先使用人此前已经使用并且可能扩张的区域范围之外,商标注册权人依法享有在主权范围内行使排他性商标权。欧洲各国的商标共存制度发展模式与美国相似,而我国商标共存制度主要源于司法实践。尽管中美在商标权取得模式上存在差异,并且商标共存制度的司法实践在具体判断因素不尽相同,但是在本质上是相同,即保护主观善意商标使用人之间的商标共存局面。第二章从商标共存的表现形式入手,并于第一章商标共存发展多样性的基础上,分析商标共存制度的内涵与价值取向。商标共存现象作为客观存在,包括合法情形与非法情形。本章第一节的论证对象仅针对商标共存现象,而非商标法意义上的商标共存制度的表现方式。以商标是否注册为标准,可将商标共存现象分为四类:注册商标之间的共存、在先注册与在后使用商标之间的共存、在先使用与在后注册之间的共存、未注册商标之间的共存。商标共存现象作为事实,只有一部分属于商标共存制度的调整范围。就定义而言,商标共存制度是指在不知晓商标已被他人已经使用,或者,尽管知晓,但在后商标使用人不存在试图利用在先使用人商誉之主观善意下,在相同或类似的商品或服务商使用相同或近似商标从而在不引起消费者混淆的情形下形成共存的市场格局;并且在该格局与自然扩张区域范围内可享有独立的商标权。我国商标共存司法实践属于商标共存制度的范畴,并以公平与秩序作为商标共存制度的价值追求。第三章以商标共存制度的缘由为核心来论证保护具有区分商品或者服务来源功能商标的历史发展与依据。商标最初作为一种记号,并无商标区分功能与权利归属的象征。当贸易发展到一定程度,商标与被标识的商品或者服务之间密切联系时,商标区分功能得以形成,商标的市场优势开始显现。商标财产化只是商标使用人试图控制商标区分功能所带来的全部市场收益的一种手段;该手段并无区分对待不同区域商标使用所形成的效力高低。而商标注册制度的设立,为商标注册权人提供了控制商标(潜在)收益的独占方式;由此导致注册商标与非注册商标之间的权利差异。然而,商标立法演变在一定程度上佐证了商标法试图优化商标注册制度的绝对排他性。从法律制度层面,商标权原始取得分三种:注册取得、使用取得以及注册与使用相结合。尽管依据成文法中有关商标注册的规定,可推导出商标一经注册便取得商标权;但是司法实践表明,商标注册只是商标权归属的初始证据,以及注册权人有权在法定期限内不因没有使用商标而被撤销的权利。倘若在法定期间内不存在使用,那么商标注册权人仍旧可以主张他人停止侵权,但因无任何商誉而无权要求赔偿。商誉来源于商标实际使用,而使用与商业的地域范围密切相关。商标权作为排他性权利,法律允许在某一区域存在唯一的商标权主体,以避免导致消费者混淆可能性。而在这个过程中,处处体现着商标法的衡平主义精神。第四章阐述商标共存制度的四要件,即标识相同或近似、商品或者服务相同或类似、不同市场格局、主观善意。标识相同或近似并非等同于商标近似性混淆。商品或服务相同或类似之判断,应基于个案基础上,分析商品或服务的功能、销售渠道、目标群体等因素是否存在替代性。市场格局在本质上强调相同或近似商标所分别承载的各自商誉。市场格局可以由不同使用区域或者不同消费群体等因素构成;在具体界定市场格局时,通说则从地域的角度来主张采用实际商誉区域与自然扩张区域之标准。实际声誉区域由实际市场渗透区域与声誉区域构成。实际市场渗透区域主要考察该区域的销售额、购买者占潜在消费者总数的比重、出现显著销售的时间跨度与强度、通过某种手段将商品带入某一区域的可能性。声誉区域则在于对广告数量、广告性质以及广告渠道的衡量。自然扩张区域则要基于自然扩张的时间跨度、扩张历史、潜在的销售增长量、在先使用人的“不作为”与主观状态。当商标使用存在地域重叠时,市场格局之界定则针对商标所承载的独立商誉。主观善意的界定标准从“不知晓”到“知晓在先使用商标并不意味着必然存在主观获利的恶意”转变。第五章商标共存制度的基础。按照公私划分标准,商标共存制度的基础形式可分为两大类:第一类是体现意识自治的商标共存协议;第二类是由公权(包括立法和司法)主导的商标共存。作为形成商标共存的基础之一,商标法对共存协议效力的认定,司法实践并没有形成统一的看法。就共存协议的性质而言,并不存在商标权人对其商标权处分一说,其缘由是商标法并未赋予权利人该项权利内容。在认定商标混淆时,若无更强有力的证据证明存在混淆可能性,那么共存协议可以作为初步证据证明两者同时使用商标并无混淆可能性。在效力上,共存协议处于眼前争端目的而制作的协议,但因业务拓展的无法预知性而产生争议时,就会回归到商标混淆可能性的传统处理方式。此外,作为立法创设的典型表现形式——商标共存注册制度,对商标共存区域的划分与商标权利行使有着重要作用。在司法创设上,由于商标权取得模式不同,司法创设的方式也不尽相同。我国商标共存司法裁判主要强调商标使用的历史缘由、市场格局等因素。第六章立足于互联网立场来阐述商标共存制度的互联网化困境与回应。本章内容是全文观点的起承转合。既在反思传统环境中商标权取得与效力范围的标准能否适用互联网环境,同时基于互联网的特殊性而重新思考衡量互联网商标权的判断要素与模式。遵循相同的逻辑思路,商标法保护的合理性与合法性在于商标使用而形成的商誉与商标区分来源之功能。故而,商誉的判断就需要立足于商标使用的方式、效果等因素之考量。由于现阶段商标法根植于有形市场,将互联网视为传统媒体一样,会导致忽略互联网特性以及由此产生的商标使用效果。学者主张的一般区域管辖权理论无法适用于互联网商标领域,而特定区域管辖权理论因与互联网特性相结合而得以适用。由于从有形市场转向互联网(无形)市场,美国传统商标共存制度的两项核心因素受到挑战。绝对允许某一方独占互联网商标使用与无任何限制地允许多方商标共存,都会导致不同程度的问题。在论证商标共存制度如何使用于互联网之前,互联网商标共存的可行性论证是第一步。“混淆可能性”的个案原则性、相关公众的法律拟制概念、相关公众的“整体性”与“个体差异性”,这些均与互联网行为的特殊性相一致:在互联网搜索任何东西都需要借助搜索引擎,但是在面对搜索结果时,用户对目标网站的排除始终处于最低限度的合理怀疑中。互联网环境允许存在一定程度的混淆可能性,同时互联网用户的消费模式已经从全然无知到保持最低限度的合理怀疑。互联网环境中主观善意的判断应当从单一的“不实际知晓等同于主观善意”标准转向“将实际知晓作为判断不存在主观善意的重要因素”之标准,即实际知晓并不自动排除主观善意之抗辩。远程区域的设定是基于商品或者服务在有形市场的物化所致,而互联网消费模式在一定程度上摆脱了物化市场,商品或者服务在互联网市场中就可以形成市场流通效应。在具体适用模式上,主要有两种:商标修法增设“互联网商标使用”、商标共存使用主体在各自网站的显著位置使用免责声明,并且将对方的网站实现超链接。第七章是对现状的回应与反思,更是对未来立法的一点畅想。虽然商标共存的现象和商标共存的协议效力已逐渐得到我国司法实践的认可,然而相应的成文性规定却并不充分,导致商标在后使用人的权利需求得不到满足。现阶段,我国司法秉持“包容性增长”理念来处理商标共存纠纷,并以商标共存是否导致混淆为核心来判定商标能否共存,但这受制于“客观稳定的市场秩序与格局”。法院将“客观稳定的市场秩序与格局”纳入“包容性增长”理念中,来指导商标共存判决,但是因其非规范性而致使同一案件的判决存有不稳定性的风险。“已经客观形成稳定的市场秩序与格局”判定标准,实质上是将商标的物理性判断过渡到商标近似的综合判断,是客观性立场的错位与公平性结果的扭曲。我国商标法与司法实践并未完全解决商标权取得与注册制度之间的关系,这就造成了商标共存的困境。如果对“已经客观形成的稳定市场秩序与格局”的立法规定予以完善,运用竞争原则与衡平原则,公正解决引证商标权人与异议商标使用人之间的利益;这对维护注册制度的价值、保护商标权人、建立司法的统一性与稳定性、实现终极正义均具有深远影响。如果坚持当下商标权取得模式,那么当且仅当一种情形下商标共存的注册程序才会与我国现行的商标注册程序相交融:司法判决中认定任何未注册且具有较高知名度的善意商标使用人的任何一方侵权他人权利,都会带来损失,甚至影响企业生产。随着互联网经济的盛行,我国商标法应当借鉴目前已有的司法建议或者理论模型,来初步尝试互联网商标共存制度的“生存”困境。