随着我国以“制造大国”的姿态屹立在世界舞台上,代加工产业已成为我国制造产业中的支柱,涉外贴牌加工在我国长三角地区已形成产业集群态势。但正是这样一个充满活力的产业,却由于涉嫌侵犯商标权而被称为“带刺的玫瑰”。司法实践和理论界对涉外贴牌加工是否侵犯商标权一直争议不断,司法实践中“同案不同判”的案例大量存在,理论界也各抒己见、百家争鸣,甚至出现相互对立的观点在不同的裁判文书、学术论文中分庭抗礼的现象。通过对“涉外贴牌加工”是否侵犯商标权的争议进行归类、梳理,可以发现争议的焦点主要集中在:《商标法》规定的“商标性使用”的边界范围有多大,是否应该包括“涉外贴牌加工行为”、“出口行为”;在商标的侵权判定中“混淆可能性”是否应作为构成要件予以考虑;“识别功能”作为商标的基础功能,在判断商标侵权时是否需考虑行为对识别功能的破坏;“无损害则无侵权”,涉外贴牌加工行为是否会给国内商标权利人造成权益损失,是否符合民事侵权的标准。我国《商标法》的立法,从基本概念、到基本原则、归责,到商标侵权判定的立法结构,均是借鉴了欧盟的商标立法模式,即:在相同产品上使用相同商标应直接认定侵权,在相似产品上使用相似或相同商标,或在相同产品上使用相似商标时,则应考虑是否构成混淆。因此在对“涉外贴牌加工”侵权认定时,也应采用欧盟的侵权判定方法,以保证立法、司法的统一性。并且,法律是为经济、社会服务的,法律不能脱离经济、政治而单独存在,因此在讨论涉外贴牌加工是否会侵犯商标权时,不应仅仅对法律理论进行探讨,还应立足于我国基本国情,结合利益平衡原理和现阶段的政治、经济环境进行综合评判。因此,在符合利益平衡原则及现行法律法规规定的前提下,对涉外贴牌加工侵权应持“肯定”态度,但是对善意的侵权者,若其尽了合理的注意义务,并且其产品能证明全部流往海外市场,不挤占国内注册商标权利人的国内市场份额,应给予侵权责任豁免,即免除其相应的赔偿责任。