在非常规刑事案件的裁量中,通过传统的由犯罪到刑罚的司法裁量路径难以达到罪刑均衡的要求,在按普通规则适用规范可能失灵的情况下,法官选择由刑罚到犯罪的思维路径反向考量定罪与量刑的妥当性,被刑法理论归纳为“以刑制罪”。现有理论主要围绕合法与否对以刑制罪展开肯定或否定的探讨,原因在于“以刑制罪”作为一个回避不了的司法抉择,既可能是一个直奔公正结果的简便表达公式,又可能是颠覆法律大厦的始作俑者。而对此做简单的肯定与否定的结论,往往会将研究从揭示深藏于其现象背后的思维纠结和理性权衡转至某种庸俗化的表态。这同时意味着从刑法教义学角度细致考证其价值选择与思维方案,应是长期研究的课题。为此,本文试作这样的理论假设:从理论上对以刑制罪进行学理开示的重点应当是明确其性质定位并清晰适用思路。接续从性质定位判断,以刑制罪于刑法语境中的存在样态应当是一种以后果主义论辩——即立足于司法后果的考量,进而对各种因素进行价值判断以为判决寻求正当理由——为根基从而论证司法思维路径;从其适用方式分析,探索价值判断运用于逻辑推理的空间,对仅能存在于法官意识中的后果考量进行规制,立足于正当的司法后果展开“以刑制罪”司法逻辑的具体适用路径并针对其可能风险及防范措施展开论述。本文除引言及结语外,正文分为四个部分,共计五万五千余字,主要内容概括如下。第一部分,简要归纳以刑制罪的理论与实践。首先,通过案例统计及社会调查分析,客观描述这一反向定罪思维的具体运用。结论是:在刑事司法实践中,以刑制罪不仅已经为大多数司法主体所接受,还普遍用于对刑事案件性质的判断,这个思路区别于将原理构建适用于实践的套路,以刑制罪是裁判者基于长期实践经验的选择,其适用不仅呈现出司法上的“图式效应”且具有“趋轻”及“趋重”双向适用的特征。其次,基于以刑制罪实践样态,理论视线开始由评判和指导定罪实践角度转向发现司法规律,从因罪生刑的逻辑推导转向反向思维。再次,除了致力于探讨其合法性和可行性层面上的争议之外,立足以刑制罪的性质定位分析其价值根基确立理论基础,围绕具体适用路径及风险防范构建适用思路,使其在实践中有据可循,是学界试图攻克的重点或难点。第二部分,讨论运用以刑制罪司法逻辑的价值支持及其位阶。首先,清晰后果主义与法益保护之间的价值位阶。以刑制罪司法逻辑以后果主义为价值根基,后果主义论辩中应当为裁判者所追寻的可欲后果只能是“司法后果”,即可能为待决案件参考具有重复适用意义的后果。由于刑法的目的在于法益保护,故对行为是否侵害法益以及侵害程度的价值判断成为考量“司法后果”的逻辑前提。其次,后果主义论证则为分析说明裁判者的价值判断提供了方法论路径。再次,正是方法之于实践的意义重大,既然硬性适用罪刑规范可能导致罪刑失衡,因而有必要通过以刑制罪司法逻辑,实现罪刑均衡,故此,罪刑均衡不仅是以刑制罪司法逻辑追求的价值,同时也为其逻辑展开提供原则指引。第三部分,探讨“以刑制罪”司法逻辑的适用路径。首先,科刑一罪通过对行为侵害法益及程度分析处断后果从刑罚妥当性和罪刑均衡的立场确立了“从一重处罚”的规则,为“以刑制罪”司法逻辑适用路径规则的探寻提供传统刑法理论先例。其次,根据裁判者作出裁决的过程,最重要的三项活动即是法律解释、法律推理以及最终裁决;于刑法解释的角度,哲学诠释学的发展引导法律解释由传统解释立场向读者中心主义转变,对于司法主体,读者中心主义的立场赋予疑难案件裁量者司法能动空间,使法律解释在裁量者、立法者和社会公众之间存在“沟通机制”,让个案裁量更具合理性和可接受性;于法律推理方法而言,“以刑制罪”司法逻辑作为演绎推理的补充而存在,通过反思外部证成于三段论演绎推理中的存在空间,为法官对行为及法律规范进行价值判断提供论证基础;在作出最终判断时,针对一个行为符合两个犯罪构成的情形,区别于法条竞合,裁量者可立足司法后果考量该当刑罚以对罪质做出判断。第四部分,分析“以刑制罪”司法逻辑的可能风险及防范措施。首先,“以刑制罪”作为一种后果主义立场的论证方法,后果主义的功利取向可能导致裁判者所做的价值选择脱离其本身的论证路径,成为“作出哪种选择更加有利”的判断。其次,以刑制罪作为一种法律思维自由存在于裁量者的脑海中,无规制适用下的以刑制罪存在违反罪刑法定原则等风险。最后,在风险防范方面,利用一致性论证和融贯性论证对适用“以刑制罪”司法逻辑得出的结论进行反向检验保证结论的合法性;同时对其适用对象以及适用维度进行合理规制并从判罚说理角度进行程序限制,避免司法实践中对以刑制罪司法逻辑的滥用。