现实中的司法问题纷繁复杂,面对法律本身的缺陷以及正在发生的和即将发生的现实案件,为追求法律效果和社会效果的统一,我们必须放宽视野,在立法之外同时又在法治之中找到解决问题的方法。司法的本质在于被动性,这也是司法能动要遵循的基本准则,细致分析英美和大陆两大法系国家的司法能动主义,会发现二者在理论和实践上存在诸多差异,同时也存在着一定共性。二者的差异表现在基于判例法和成文法的传统,各自司法能动主义理论发展的起点不同;其次基于一直以来在历史上对于司法和法官的认识的不同,各自对法官司法能动主义的限度和方式不同;最后鉴于上述的差异,二者基于司法能动理论所做出的司法能动行为对今后在法治上的影响程度也有所不同。与此同时,两大法系的共性在于他们都反对由司法机关主动地预设一般性实体法律规范的行为,司法能动主义的合理存在必须满足如下条件:第一,必须由当事人首先提起诉讼,而不是司法权的主动行为;第二,创造性活动的初衷在于针对具体案件,解决个案问题,这也是司法活动区别于立法活动的根本。在我国,司法能动是能动司法的重要内容,借鉴西方的司法能动主义,实现具有中国特色的司法能动主义,我们首先应该对最高人民法院一般性司法解释和针对个案进行的司法解释进行区分性看待,前者有违司法能动主义本质,而对于个案进行的指导性司法解释才是符合司法能动主义理论的,同时体现了最高院的指导职能;在最高院指导的前提下,应该下放本属于一般个案法官的自由裁量权,改革审级制度能够在一定程度上解决我国所面对的难题,从而达到保障最高院指导性和个案法官能动性兼顾的目的。