我国近几年的法制建设中，刑事和解的制度化实践颇为引人注目。稍加关注现阶段的刑事和解理论与实践状况便可发现，其发展可谓如火如荼。我国刑事和解的研究兴起不过短短几年，就快速增长为一个理论热点;伴随着这一研究热潮的盛行，是刑事和解实践在各地的迅速发展，从一些个别或局部的尝试，发展成为普遍推广的司法政策和司法改革措施，并初步形成了一些经验和模式，呈现出刑事和解的制度化趋势。而在这个过程中，有几个问题和矛盾现象颇为引人深思:(1)制度的产生必然有它所依托的土壤和背景，在传统刑事司法体系中是否存在刑事和解的制度基础和社会需求？(2)刑事和解的制度化实践伴随着理论热潮的高度响应，二者似乎显示出一种罕见的默契:理论界积极地为刑事和解的制度建构出谋划策，而司法实务部门则在积极实践最新的司法理念和普适价值。然而，在刑事和解的理论与实践热潮中，其理论和实践高度契合的背后，似乎存在着诸多理论与实践的矛盾之处。如:其一，各种媒体及司法实务界，似乎将“刑事和解”视为一项全新的制度，而在一些学者的论述中，则将其阐释为一项移植而来的制度，其渊源乃是西方的“恢复性司法”或者“被害人与加害人运动”。其二，尤其引人注目的是，在学者的论述中，刑事和解的理论基础是西方恢复性司法和刑事和解的所谓恢复正义理论、叙说理论与平衡理论等三个理论，并几乎已成为通说。但对刑事和解的实践稍加观察便可发现，中国的刑事和解实践与此似乎并没有多大的关联。因为在原有的司法实践中也可以找到相似实践，只是未冠以“刑事和解”的名称，也未见任何制度化的痕迹。若要解释这些现象，有必要考察:在中国的传统司法实践中，“刑事和解”现象以何种形式发生，其制度与社会背景如何？其与今天热闹非凡的“刑事和解”实践有什么区别？中国的刑事和解根植于什么样的根基和原理？理论热潮是否真的支持或论证了刑事和解的实践？之后中国刑事和解制度的建构又将建立在何种理念和制度程序之上？进而，这种热潮究竟为什么发生？其背后的实际动因是什么？各个主体行动者都是出于什么样的利益动机和观念为这一热潮推波助澜？(3)一种制度的产生和积极推行总会引来众多理论争议。但是稍显不同的是，尽管“刑事和解热”一开始就相伴一部分质疑和争执，例如是否破坏法治的统一性，是否违反罪刑法定原则与法律面前人人平等原则，是否有“花钱买刑”的嫌疑，等等，然而，经验观察表明，制度化实践兴起之前，刑事和解实践在原有的刑事司法体系中仍然存在，而且可以在既有的制度中找到合法合理的基础。很有意思的是，在传统的刑事司法体系中，尽管存在制度基础和相关实践，但由于制度和话语的悖离等原因而从未被人提起，仿佛不存在一般。反而是在刑事和解的制度实践兴起之后，似乎才被作为“全新”的或“移植”的制度被人发现，引起了一些质疑和争论。　　要回答这些问题，关键是对刑事和解的制度化趋势作出全面深入的解释，不仅包括制度、历史文化基础等方面的审视，更包括对制度化实践中的行动者、国家、话语等不同逻辑的分析。　　第一，刑事和解在司法实践中逐渐尝试推行，并充分显示出制度化的趋势，但现阶段仍处在不断探索和试错的阶段，尚未成为统一的正式制度。尽管在刑罚轻缓化、恢复性司法等国际潮流中兴起，但通过深入观察过去的刑事司法实践，可以明确其并非从国外移植而来的制度或者中国司法机关超越法律的全新创制，而是有其制度基础存在的。制度基础是制度得以运行的直接前提，并且往往意味着它是制度形成的最表层的因素。依据如下:首先，迄今为止实务部门所进行的刑事和解尝试并非对我国刑事法制的颠覆和全新创制，尽管并没有明确的法律规定，但实际上仍然存在一些法律依据。其所涉及的制度主要包括:量刑裁量、刑事附带民事诉讼，刑事自诉和解或调解、交通肇事罪定罪量刑中的和解，治安案件协商调解等;其次，在传统的刑事司法实践中，刑事和解的实践以各种形式存在，可称之为司法惯习，可以视为刑事和解制度的原型，它是本土的，也是现实的，但从来都不是言明的;再次，自由裁量权是适用刑事和解的权力支持，而对于某些领域如检察官的起诉、法官的审判中法律明确赋予了一定的裁量权;最后一个重要的制度基础来自政策，既包括构建和谐社会等宏观政策，也包括宽严相济、刑罚轻缓化等刑事政策。　　第二，在发达地区以及全国范围内全面推行刑事和解制度化实践之时，在内蒙古边疆的一个看似天高皇帝远的牧业地区，也存在着刑事和解的制度化实践，即使单一且相对简单，却仍不失为一种刑事和解的地方性实践。此个案研究显示:牧区的刑事司法实践是民间习惯对正式司法制度产生影响的结果，是司法过程中逐渐形成的司法惯习，也有些则是民族地区司法政策的产物。从历史上看，刑事和解实践在正式的刑事司法中何时开始存在已无从判断，甚至可以推断，刑事和解实践早在正式司法制度确立之日起便己存在。而在当今的现实中，这一实践近年来呈现出日益增加并被纳入制度化的迹象，这既受到我国近年来兴起的刑事和解实践探索和制度化建设的影响，也是主流话语推动的结果。　　第三，今天的刑事和解制度是一个独特的制度，它是在特殊的环境和基础之上产生并被制度化，在这个意义上它与历史上的任何一项非正式或正式制度都不尽相同，如以钱赎刑、或者民间的和解私了，甚至今天中国的刑事和解制度也与西方的恢复性司法和刑事和解制度不尽相同。从一方面来看，社会政治环境的不断变迁，使得过去的制度与今天的制度不可能同日而语，甚至在不同语境下使用的概念都是不可相提并论的;但在另一方面，历史总是一种迂回曲折的进程，不同历史语境下的事物之间又有着一定程度的延续性和关联性。尽管刑事和解在我国现有制度框架中有着一定的基础和空间。而制度基础只是一项制度或现象的直接原因，其背后隐藏着丰厚的历史文化基础。　　如果说，关于刑事和解的制度化实践、制度基础、个案观察、历史文化探源等都是对于刑事和解制度化实践的描述，那么，关于刑事和解制度是如何形成的，需要另一种深刻的解释，而从国家与社会的抽象视角剥离出较具体的国家与行动者的二元视角，并采取行动者逻辑、国家逻辑与话语逻辑的三元解释框架不失为，一种新的尝试。　　首先，真正的制度创造者实际上是社会上的各个利益主体和行动者，历史就是在各个主体的行动中推进的。在各个主体行动的利益考量、相互博弈等过程中显示出制度运作的最为真实的生存逻辑，比如司法机关和司法官员会为了做到真正的案结事了，加害人为了获得轻判，被害人为了获得自己利益的最大化，甚至学者在学术利益与社会责任感的夹缝中采取的各种行动和呼吁，民众为了获得安全感或者道德感的宣泄，等等，都是一些在正式的话语实践或者表达中很少出现的东西，但恰恰是这些，正是制度赖以存在的真实基础，而且行动者逻辑作为对社会需求最直接的表现而决定着制度的产生和发展。因此，在每一个制度的产生和发展进程中，其各个利益主体的具体行动作为制度的推动力量，发挥着不可估量的作用，甚至可以说，制度就是在相关行动者的博弈中推进的。　　其次，在刑事和解的各种实践以及制度化现象的背后，必定蕴含着某种国家治理逻辑，因为任何关于权力的让渡与收复都掌握在国家的无形之手中。在刑事和解的制度化实践中，虽然可以看到各个行动者出于各自的利益和动机参与进来，但归根到底离不开国家的掌控。在整个刑事司法体系中，惩罚是一个贯穿始终的主题，国家治理技术通过惩罚方式和技术来体现。而在刑事和解实践中，虽然在形式上舍弃了惩罚主题而彰显补偿与恢复理念，但实际上，刑事和解的运作归根到底依赖于惩罚权力。所以，刑事和解并没有在根本上颠覆传统刑事司法理念，而充其量是对其作出的一定程度上的修正和补充，使得国家惩罚的技术变得更为温和，从而也更加有效。　　最后，关于刑事和解的制度化实践必然伴随着话语实践的正当化论证和对外表达，并反过来对其制度化实践发生着影响。在话语层面，当今中国主流官方话语及铺天盖地而来的西方恢复性司法理念及话语给刑事和解的运作提供了强有力的支持，但这种关于刑事和解的话语实践又与传统法治及刑事司法话语产生了这样或那样的冲突。而这种冲突在实践层面表现得并不明显，如在我国原有的刑事司法实践中即有相关实践以惯习的形式存在，如今的制度化实践是对此的强化、扩大和明确化。因此可以说，传统刑事司法的实践与话语之间存在一定的悖离，当代的刑事司法实践关于刑事和解的实践与表达也是相悖离的，从而使得这种关于刑事和解制度的争议和冲突在话语层面更加突出。只有对实践与话语的因素重新剥离、重新组织，把真正实践层面的和合法化工具层面的东西区分开来，才能够了解，这些冲突和争议哪些根本不成为问题，哪些能够成为真正亟待解决的问题。　　综上所述，法律是社会的产物，作为国家意志的法律规则和制度，必须反映社会实际需求和社会主体的主流价值观，并合理界分公权和私权，强制和任意，规制与自治，以及惩罚的范围、方式等，并分别用不同的方法和技术加以调节。在制度确立之后，一方面，执法者和社会主体等行动者都会在实践中，通过自己的行动使规则和制度转化为现实，并对其发生积极的影响。另一方面，随着社会经济文化的发展，社会新的需求和观念变化也会通过社会主体的行动、观念、意识及话语，对立法和制度的变迁产生推动作用。刑事和解作为当代社会的一种新的法律实践，清楚地显示出法与社会的这种互动关系，而我国近年来的刑事和解实践，既有我国刑事司法制度和司法政策的基础，又有传统文化和社会需求的作用，同时又与西方的新的司法理论和实践有某些共同理念和趋势。而在这些制度、政策、历史文化等基础的背后，隐藏着更为深层的逻辑:其各个行动者的行动逻辑是真正推动刑事和解的制度化实践的力量，但归根结底，行动者的行动选择是在国家逻辑的阴影下进行的，国家逻辑与行动者逻辑表现出极大的不同，却在刑事和解的制度化进程中发挥了几乎殊途同归的作用。而刑事和解的话语层面，又显示出另一种不同的逻辑，这些再次说明了，制度的形成过程是错综复杂的，是众多必然和偶然因素综合作用的结果。那么，在面对刑事和解制度化进程中产生中各种争议和冲突，需要在不同层面上进行剥离和调节，对于有些实质上属于话语层面的冲突问题，可以在现有的法律框架、法律原则、法律理念中进行理论上的调适。