【摘 要】
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在风险社会的宏观背景下,抽象危险犯为各国立法者所青睐而成为刑事立法中的“宠儿”。我国理论通说认为抽象危险犯的成立以实施了类型化的构成要件行为即可,实害结果等具体情节是否存在在所不问。但以此为标准指导抽象危险犯的司法认定和适用却带来了严重的问题,“陆勇代购抗癌药案”“少年网购仿真枪获无期徒刑案”以及“烟火继承人制造爆炸物案”等个案足以说明。这些个案凸显的实践困境是普遍性的,即将形式上符合抽象危险犯犯
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在风险社会的宏观背景下,抽象危险犯为各国立法者所青睐而成为刑事立法中的“宠儿”。我国理论通说认为抽象危险犯的成立以实施了类型化的构成要件行为即可,实害结果等具体情节是否存在在所不问。但以此为标准指导抽象危险犯的司法认定和适用却带来了严重的问题,“陆勇代购抗癌药案”“少年网购仿真枪获无期徒刑案”以及“烟火继承人制造爆炸物案”等个案足以说明。这些个案凸显的实践困境是普遍性的,即将形式上符合抽象危险犯犯罪构成要件但实质上并不存在社会危害性的行为以犯罪论处。对此,确有必要对抽象危险犯司法认定的症结做出梳理,结合刑法的基本理论深入剖析,从而明确司法认定的规范标准,寻求解决实践困境的具体路径。全文共53000余字,分为五个部分:第一部分“抽象危险犯出罪的基本理论”,对抽象危险犯及出罪的基本理论进行梳理。抽象危险犯的基本梳理分为危险属性、正当化根据和相关概念的联系和区别。具体而言,抽象危险犯的危险是表现在行为人主观罪过支配下客观行为所引起的外界的客观变化,是在个案中准许反证的行为危险与结果危险的统一体;抽象危险犯具有前置法益保护节点、发挥规范的引导功能的作用,同时能够减轻公诉方的证明负担;抽象危险犯与相关概念的区分应当以我国刑法条文为基础,从危险是否是构成要件要素以及危险的判断方式区分具体危险犯,另在坚持形式化理解犯罪结果概念的基础上,以结果的样态以及构成要件要素之间的关系作为标准区别于行为犯;另一方面,当前学界对于出罪的理解主要存在“立法出罪说、司法出罪说、实体出罪说以及程序出罪说”的观点,在分析其主要观点的利弊以及结合本文主旨的基础上,本文抽象危险犯出罪的主体是司法机关,针对的是与抽象危险犯犯罪构成相同或者相似而进入犯罪圈评价的疑似行为,以刑事法律的规定为依据,在综合理解判断、解释适用后,司法机关予以非罪化的活动。第二部分“抽象危险犯出罪的问题考察”,以典型个罪为视角,通过收集典型个案以及整体数据,考察刑事司法中抽象危险犯所面临的出罪问题。首先刑事司法中存在着实施抽象危险行为一律入罪的倾向,选取作为轻罪的醉酒型危险驾驶罪和重罪的非法制造爆炸物罪展现此种倾向;其次刑事司法中认定抽象危险的依据不合理,在风险社会下抽象危险朝着法定犯延伸致使抽象危险的认定绝对依赖于行政法规的规定,在涉及“枪支和假药”的抽象危险犯个罪认定中尤为突出;最后刑事司法中抽象危险犯的主观要素呈现弱化的样态,在所不问行为人的认识因素和意志因素的内容,以“知法推定”的形式认定行为人具有犯罪故意。第三部分“抽象危险犯出罪的问题剖析”,本部分深入探究问题出现的内在根源。首先,社会转型时期导致刑法观念的变化,谦抑的刑法理念逐渐让位于万能主义、工具主义刑法观,导致刑法介入社会生活的各方面。其次,刑事司法过程中抽象危险犯个罪条文适用失当,一方面表现为孤立适用抽象危险犯个罪的分则条文,另一方面则表现为忽视具体个案中抽象危险犯成立的司法标准。最后原因是风险社会背景下法益保护原则的脱离,使得法益内容精神化、制度化,倒向了纯粹的规范维护的刑法立场。第四部分“抽象危险犯出罪的理论根基”,分别从刑法谦抑理念、犯罪概念和刑事一体化三个方面对抽象危险犯的出罪予以阐释。具体而言,刑法谦抑理念为司法裁判者将仅形式上符合抽象危险犯构成要件的行为排除在犯罪圈外提供了理念上的依据;《刑法》总则犯罪概念表明任何犯罪都是质与量的统一,形式与实质的结合,为司法裁判者出罪提供了规范上的根据;刑事一体化以刑事政策联动刑事实体法和程序法以及其他刑事法,为司法裁判者在刑事实体法之外对抽象危险犯进行出罪提供了体系根据。第五部分“抽象危险犯出罪的路径构建”,从不同的维度上构建抽象危险犯出罪的具体路径。其一,司法裁判者须认识到情节是所有抽象危险犯个罪门槛,在具体个案中完整提取全案情节,综合考量类型化危险行为的社会危害性和行为人的人身危险性;其二,风险社会下司法裁判者需要坚定法益保护立场,运用实质解释的方法实质化判断抽象危险的认定依据和行为人的主观罪过;其三,根据具体个案的不同情形,在刑事程序法上赋予被告人不同程度的反证权利,通过反证这种事后、二次的检验方式确证经验法则的抽象危险已然转化为实然的抽象危险,从而将仅形式上符合抽象危险犯构成要件的行为排除在犯罪圈之外。
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