翻阅相关刑事立法和司法解释等规范性法律文件,“情节严重”一词随处可见,据笔者的统计,我国1979年《刑法》中“情节严重”出现有68处,而在1997年《刑法》中,“情节严重”激增至近300处1,还有许多类似的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”等对情节程度进行描述的规范性用语;通过检索各类刑事司法判决,“情节严重”一词也被广泛使用,如“某行为‘情节节严重’,已构成某某罪”等;可见,“情节严重”在我国刑法理论体系和刑事司法实务中均被频繁使用。“情节严重”对犯罪具体要素危害程度的描述再次凸显我国“定性+定量”的立法模式,有学者称“情节严重”是一个具有中国特色的刑法范畴2。这一立法模式与当今世界各国单纯的定性分析是有所不同的,但是,在犯罪定义和具体罪刑规范设置中明确“量”即“程度”的成分,并非意味着相关理论研究不考虑和不关注定性犯罪中“以量定质”的辩证关系。在当前情节犯的立法体制下,笔者试图分析情节犯的规范结构和“情节严重”性质,并在此基础上结合情节犯的司法认定,探索“情节严重”的具体适用和认定。本文除引言、结语外,共分五部分,逾逾三万字:第一部分,归纳情节犯规范结构及其特点,奠定讨论基础。首先,依据刑法分则,界定情节犯即刑法分则条文明确规定以“情节严重”(包括情节恶劣)作为犯罪构成要件要素或者升降法定刑等级要素的犯罪类型。其次,分析情节犯在罪名体系中所占比重和分布特点,归纳基本情节犯两个特点:属于轻罪且不包涵过失罪过;情节严重与恶劣可予互用。再次,情节犯还包涵情节加重犯,只要不涉及主体身份等归责事由,且属故意内容,加重情节就是加重构成要件要素。第二部分,梳理现有理论观点,盘点研究进展与争端。首先,围绕“情节严重”的法律涵义确认学界共识,即刑法分则“情节严重”同于严重情节且属于定罪情节,即情节犯具有“以量定质”性质。其次,分析规范中“情节严重”与犯罪构成的结构关系,透过理论争议,认为“情节严重”是犯罪构成要件要素的结论,且可以被还原为表征违法程度的主客观构成要件要素。再次,区分情节犯“情节”与但书“情节”,前一“情节”是在对入罪做定性判断,它应在犯罪构成该当性要件内考量,后一“情节”用于出罪评价,可以置于违法或有责阶层考量。第三部分,深入侦诉活动和审判实践,了解实践争点与疑点。一方面,具体分析情节犯的相关司法解释、立法解释,评估情节犯认定的情形,归纳相关司法规律。另一方面,采样虐待被监管人罪案例,归纳出“情节严重”认定的误区:司法解释超越规范字义域,情节犯的个案认定不时打破普通规则且理由模糊。第四部分,盯住“情节”的规范涵义,展开实体标准与程序控制两方面的讨论。首先,针对刑法分则规定的“情节严重”,细化分析此时情节所指及其内部结构,围绕手段、对象和结果等客观要素归纳出情节具体形式。其次,从动机、被害人过错、目的等行为时心理状态,归纳出反映行为人主观罪过具体内容的具体事实,明确在司法认定中,应当先辨析案件所涉及的具体情节是否符合此处类型化情节的要求;再次,辩识情节存在及具体性质,证明责任应由控方承担,辩方只需初步证明情节的不成立,法官对情节的采信也必须坚持司法审判标准,而非侦查控诉标准。第五部分,确认“情节严重”、“情节恶劣”才是构成要件要素的基本判断。首先,定罪思维应当是判断行为符合基本构成要件要素,然后通过判断其违法性程度。而且此时无须严格区分“严重”与“恶劣”,两者都是体现行为的违法性程度,都是对行为进行“量”的评价,也即根据违法性程度判断行为性质的“以量定质”标准。其次,“以量定质”标准内含价值判断,因此司法自由裁量权和司法实践经验应当被正视。再次,由于规范设计中,“以量定质”的判断采取高度盖然性标准,对于有争议或已经引起社会关注的案件,刑事法官应当在判决书中详细说明“情节严重”的依据。