废除死刑已经成为席卷全球的当代刑事政策运动与刑罚改革潮流。目前全球有三分之二以上的国家(地区)加入了废除死刑的行列。在全球化时代背景和对外开放的基本国策下,中国当然不能自外于世界。在我国,死刑问题近年来也一直是法学理论界和实务界关注的重大热点。随着对死刑问题实体上和程序上的全面而渐进的研讨,学者们越来越感觉到,死刑的限制乃至废除在法律上并不存在无法逾越的障碍,关键在于政治抉择的艰难。在此情形下,对中国废除死刑所需要的政策与路径进行研究无疑是十分必要和重要的。本研究分为五个部分：　　 第一部分,在沉厚的历史迷雾中探寻死刑废除主义的亮光。本文希冀为国家决策者如何对待死刑问题提供一定的参考,所以侧重于从国家组织的形成和政体类型相结合的角度细致勾画中国悠长的死刑兴衰演进史,分为“前国家时期”、“君主专制时期”和“民主共和革命时期”,时间横跨远古至近代。考察的范围包括与死刑相关的习惯法和成文法、实体法和程序法,试图展现一幅中国死刑史的全景式画卷。我们发现,死刑作为一种存在意义上的事实现象比国家出现更早,剥夺人的生命的基本特性自古至今都没有改变,而作为一种法律意义上的制度则在国家政权的庇护下经历了童年期、成长期、发展期、继续发展期、完备期,并最终走向衰落。“前国家时期”主要是关于死刑的起源探寻:死刑最早是用来对付敌人或外族、异族的手段。“君主专制时期”主要介绍了死刑制度的兴衰演变:中国死刑制度的发展与君主专制中央集权政体有着密切的关系。死刑适用程序随着中央集权的完善而完善,并在明清中央集权达到顶峰时最为完备。国家分裂时期死刑决定权旁落地方而曾泛滥,大一统时期死刑决定权高度集中于皇帝一人而较慎重。但专制政体下,死刑是统治者专政的工具,强化死刑是其主要倾向,所以每个王朝都存在法外用刑(律外酷刑)、一人犯罪累及他人的“缘坐”“族诛”等变相扩大死刑适用的现象。古代文化中所包含的对死刑的否定因素只能一定程度上约束统治者内心,死刑“减、废”改革往往自上而下,且“昙花一现”、无法延续。真正的死刑废除主义是随“西风东渐”而登陆中国的。在缺乏人权思想启蒙的条件下,清政府竟然大刀阔斧削减死刑,其改革动力主要来自收回治外法权的政治愿景。在“礼法”之争中,限制死刑适用的观念悄悄进入人心。清末至民国时期的刑事立法和司法大量引进了国际社会先进的刑法理念,整体上使刑罚制度呈轻缓化的态势,死刑罪名数量得到前所未有的控制。但是由于民主共和革命时期战乱频繁,死刑制度的变革未能持续,限制死刑的观念未能深入统治阶层和更多学者民众之内心。意外的是,死刑废除主义的大旗却由民主革命中成长起来的中国共产党举起。　　 第二部分,新中国死刑政策的流变与废除死刑主张的消失。当历史的车轮滚滚向前,将中国人民从旧民主主义革命时期带进新民主主义革命时期后,废除死刑的主张赫然成为一个新兴政党——中国共产党——的奋斗目标的一部分。1921年中国共产党成立,敏锐而深刻地揭示出中国社会的半殖民地半封建性质,以前所未有的魄力提出实现社会主义、共产主义的最高目标,要领导中国人民推翻封建主义、帝国主义和官僚资本主义三座大山,统一中国为真正的民主共和国。中共成立第二年,即1922年6月15日首次发表《中国共产党关于时局的主张》,旗帜鲜明地提出“改良司法制度,废除死刑,实行废止肉刑”,这是评价中国共产党实现奋斗目标与否的准则之一。这样,中共在全国人民面前举起了死刑废除主义的大旗。随着革命的不断胜利,中共领导中国人民成立了新中国,废除死刑的主张并没有被忘却,社会主义改造完成后召开的中共“八大”会议上再次被提起,可是纵观中共在各个时期的死刑政策表达,我们发现废除死刑的主张已经悄然消失了。在以阶级斗争为纲的“毛泽东时代”,坚持绝不废除死刑,但要少杀；以经济建设为中心的“邓小平时代”,也是坚持不废除死刑,但要少杀；到了构建社会主义和谐社会的当今社会,还是宣称保留死刑,但严格限制和慎重适用死刑。在梳理历史后,我们对新中国死刑政策的流变进行了反思,分析了废除死刑的主张起初作为中共政治纲领中的组成部分、后来又悄然消失的原因,主要有三方面:首先,政治任务的变化使得死刑政策也发生了变化。中共“八大”对国内主要矛盾的判断在中共八届三中全会上被改变,因而死刑政策也跟着变,不提废除死刑的目标。其次,和平建设时期将刑事犯罪分子视为专政的对象,也不能提废除死刑。再次,“重典治乱世”的刑罚传统也是不再提废除死刑的一个因素。　　 第三部分,在现实与理想之间蹒跚前行的当代中国死刑改革。一是死刑的立法,主要呈现了“克制-扩张-收缩”的规律。1979年刑法对于死刑的态度是比较克制的,立法规模适中；而1979年刑法颁布后,为应对社会治安形势骤然恶化的需要,单行刑法大量出台,不断扩张死刑规模；1997年新刑法修订,基于对犯罪形势的考虑,死刑立法“不增不减”,维持现状；随着依法治国渐入人心,尊重和保障人权也载入宪法,1997年以后的修正案式立法再也没有增加死刑,并且从刑法修正案(八)开始削减死刑罪名,收缩了死刑的适用范围。二是死刑的司法,主要是重用与慎用并存交错。我国死刑判决和执行的数量从未对外公开,一直作为国家秘密。而据国际人权组织不完全统计,中国每年判处和执行死刑的数量在全世界是居于领先地位的,最多的时候达90％以上,一般都在60％以上。即每年至少有一半的死刑发生在中国。这个判断是否符合客观事实目前难以求证,但是从现行刑法的死刑条款较多和国家不公开死刑数字的立场来看,我国死刑过多是可以肯定的。这么大规模的死刑司法现状背后原因复杂而深刻,我们主要分析了作为宏观指导的刑事政策、作为具体指导的司法解释、非法律影响因素,以及刑事法官的死刑观念等方面。三是官方的死刑立场,一直都是要保留死刑。历史地看,该立场产生了微妙的变化。从最初直截了当地坚持死刑绝不废除,但少杀、慎杀,到现在以国情为由解释还不能够取消死刑,并强调用制度来确保死刑判决的慎重和公正,再且,立法界和司法界已经在做积极减少死刑的努力,我们完全有理由推定,官方的死刑立场已经从坚定的不废除死刑转向了现阶段不废除死刑,但等社会发展到各方面条件比较成熟时再行废止死刑。四是普通民众的死刑观念,保留死刑为主,也有限制和废除的声音。通过已有的数次死刑民意调查数据分析和部分个案比较,我们发现,抽象地谈死刑存废问题,普通民众多主张保留,但是在具体情境下则异质化明显,个案中舆论主“赦”和主“杀”的呼声不分上下。总的来说,我国死刑民意状况有四个特征：⑴民众对死刑的欲求度呈高位态势,但随着社会发展而有下降的趋势。⑵死刑民意的弹性很大,随着死刑知识和核心价值观的变化而变化。⑶民众对死刑配置有减少和限制的要求,死刑改革的空间很大。⑷死刑适用中民意的影响是有限的,决定权在司法者和决策层。五是学界的死刑态度,目前限制、减少乃至废除死刑虽不是共识,却是主流认识。新中国初期曾有过短暂的共识,即主张死刑暂时保留、终将废除,20世纪八九十年代发生过死刑限制与扩张之争,到21世纪初又掀起过死刑存置与废除之争。总体而言,学者在死刑问题上有着官员和民众所不具备的学术理性和人文关怀,多数人对死刑存废的态度与世界主流趋势基本一致。　　 第四部分,全球视野下中国死刑废除政策再提出。考察了全球死刑废除运动和尚存死刑的国家之限制潮流,分析了保留死刑与中国国内和国际政治的需要所存在的矛盾之处,提出中国应当主动选择废除死刑,并应当尽快在基本死刑政策中亮明逐步废除死刑的目标。一是国外死刑存废的状况。战后,死刑废除运动掀起了两次高潮,至今已经发展为全球性的不可逆转的大潮流。至2009年12月,世界上有超过2/3的国家在法律上或事实上废除了死刑,总数为139个。联合国也开始通过号召在全世界范围内暂停判决与执行死刑的决议。与此同时,以美、日、韩、印为代表的尚未完成死刑废止的国家也呈现出严格限制死刑的趋向。20世纪后期以来死刑废除运动汹涌澎湃,主要是得益于各国民主进程加快与国际人权法的发展。如今,死刑废除呈现的一个新动态,即死刑的废除已经从一个完全或主要由一国内部刑事司法政策决定的问题,转变为是否违反基本人权的国际政治问题。二是保留死刑与中国国内政治的需要存在矛盾。⑴从社会主义社会的角度看,首先,死刑消灭作为最活跃的生产力要素的人,破坏劳动力,与解放生产力、发展生产力的社会主义本质要求相冲突；其次,死刑是社会矛盾高度激化的集中表现,是和谐社会中最不和谐的音符；⑵从中共执政的角度看,首先,死刑蕴涵着对犯罪人“斩草除根”、对全社会“威吓”的恐怖专政法律文化,不是最先进的文化发展方向,也不代表广大人民的根本利益,保留死刑与“三个代表”的指导思想不相符；其次,死刑不把犯罪人当人看,也不能促使犯罪人成为新人,并且掩盖社会矛盾,转嫁社会责任,不仅不能帮助树立生命至上的观念,还会产生残酷化效应,保留死刑与“以人为本”的执政理念相违背。第三,废除死刑是现代政治文明建设的要求。人是政治的出发点,人权是政治文明的逻辑起点。人类历史发展到近现代,政治文明作为“文明”的政治,涵盖了民主、法治、人权等各个方面的价值理念和制度设置。国际社会公认死刑违反基本人权,死刑与民主不相吻合,也与以维护人类尊严和自由为核心价值的法治追求不一致。总之,死刑不是政治文明国家所应保留之制。第四,长时期存在的刑法万能主义、重刑主义传统以及不适当的犯罪观大大制约了犯罪治理方面的创新,结果就是对死刑的倚重及其过分适用。而刑罚过重是一种社会管理无能的表现,废除死刑可助“倒逼”社会管理创新。三是保留死刑与中国国际政治的需要存在矛盾。进入21世纪,中国提出了“和平崛起”的新战略,中国比历史上任何时候都更需要融入国际主流社会,需要更加靠近甚至掌握国际话语主导权,承担更多国际责任。死刑废除的新动态意味着它已经由一国“内部事务”转变为国际社会特别关注的“国际事项”。死刑不符合人权、民主、法治等人类社会共同价值观,保留死刑会使中国在国际话语上距离主导权更远,并且保留死刑为社会控制犯罪的手段不仅不能体现社会主义社会的优越性,反而无助于国家自信,也不利于引渡罪犯,对本土外国罪犯适用死刑也会使政府陷入“两难”。　　 第五部分,中国废除死刑的路径选择。既然废除死刑是国家决策者应当予以积极考虑的议题,那么就应当探究中国废除死刑的具体路径。在本部分,首先明确中国废除死刑的真正障碍是什么,其次论证承担推动死刑废除进程的责任主体是谁,最后概括出实现废除死刑的具体步骤。一是关于中国废除死刑的真正障碍。中国目前反对废除死刑的理由,主要就是普遍存在于官方和民众中间的对死刑的报应观念和对死刑威慑力的迷信,所以必须对这两种观念做理性的清理。就死刑报应观而言,第一,死刑原本是人类非理性的产物,不应该仍然存留于以理性著称的现代文明社会的法律之中。其次,“杀人者死”、“杀人偿命”是“过时的等害报应”,应被舍弃。第三,报应正义不是刑事司法正义的唯一理念,刑事新派理论和恢复正义理论都说明死刑报应并非全面的正义。故死刑报应观念应该被扬弃。就死刑威慑观而言,理论上死刑具有最大威慑力的根据是人有绝对理性和刑罚的威慑力与其严厉性成正比,而这两个预设均是片面的；实证上,国外研究成果表明死刑的立法没有威慑力、死刑的执行的威慑力难以证实,且废除死刑的国家正常运转就足以证明死刑不是必需的；中国古代和上世纪80年代的历史经验均说明死刑并无特别的遏制犯罪的效果。所以,死刑无特殊威慑力。既然如此,那么死刑存在的真正根据只有报应,死刑存废的实质在于人类理性对自身复仇情感的抑制程度。而这个抑制的领导责任非政府莫属。另外,在死刑废除问题上,经济条件不够和民意反对的担忧也是可以排除的,所以,死刑存废的症结就在于国家决策层的政治抉择。二是政府主导推进中国废除死刑。为什么应该是政府主导死刑废除进程?理由是死刑改革政府“天然”在场,死刑民意的改变需要政府引导,死刑立法需要决策层首肯。死刑改革过程的经费保障和死刑替代措施、被害人救助等配套制度的建立和完善都需要政府负责。西方国家废除死刑过程中,政府也扮演了决定性的角色。那么,政府为何要承担推动死刑废除的主导责任?从构建责任政府的要求看,政府有责任保证刑罚的人道和正义,不能放任公民个人在刑法上受到不人道的对待。所以,构建责任政府必然要求政府在死刑废除进程中积极作为,承担主导责任,抓好这项“历史工程”。相反,政府在此不作为必然受到质疑和批评。从贯彻执政为民的理念看,保障每一个公民的生命权不受侵犯,包括被指控犯罪的公民的生命权,必定是维护人民根本利益的最重要的内容。打击犯罪应当有底线,那就是不能侵犯人权。第三,死刑改革涉及犯罪治理和社会控制方式上的创新,属于社会管理创新的题中之义。第四,“死刑统治”与“死刑过度消费”,必然削弱政权的合法性。如果政府积极推进死刑废除,真正实现“不靠杀人统治”,其实是有利于增强政权合法性的。最后,政府何以能够承担主导死刑废除的责任?主要有三点:1、中国共产党执政地位的获得并是非天然的,是中国人民在革命战争和社会主义建设过程中的正确选择。2、由政府来承担主导死刑废除的责任,这也是由现代中国的主要矛盾和基本矛盾所决定的。3、民众的支持与信任能够保证政府政策的有效执行。三是中国废除死刑的路径探索。学者的研究已为中国死刑废除指出了多条路径,如立法路径、司法路径、宪法路径,或者这些路径的组合。我们认为,中国由于死刑罪名众多、实际执行数量比较大,社会心理对死刑的依赖程度较高,无法走“一步到位式”的法律废除之路,只有宪法、刑事立法、司法以及刑事政策等“多管齐下”的综合路径才是切合实际的。本文提出对于综合路径的构想,可概括为“舆论准备”、“政策控制”、“司法限制”、“立法削减”、“宪法废除”、“配套制度”等六个方面,总的思路即是:死刑废除的民意积累是基础,死刑废除的政策定位是先导,司法上限制与搁置死刑和立法上削减与废止死刑互相配合是核心,司法上限制和搁置先行,立法上逐步削减与废止跟进,最终在立法上和司法中完全废除死刑,并以宪法上的废除为巩固。配套制度是死刑废除过程之中以及之后的措施,有助于保障死刑废除的步伐的稳健性。