全文共分六部分第一章是，不法侵害的基本范围。我国刑法理论的通说认为，不法侵害同时包括一般违法行为与犯罪行为。也就是说，对于严重侵犯公民合法权益的行为，即使没有被规定为犯罪，也可以成为正当防卫的对象。这一通说基本符合正当防卫制度的立法宗旨，更倾向于保护守法公民一方，具有相对合理性。但通说也存在绝对化的倾向，似乎对一切违法犯罪行为都可以进行正当防卫，这明显有违司法常识。因此，应在坚持通说大体方向的前提下，从不同方面对不法侵害的具体范围作出限定。首先，从侵害形态上讲，任何人损害轻微利益的行为不是可以实施正当防卫的不法侵害，刑事未成年人与精神病人等受刑法特殊保护和监护的人实施的损害一般利益的行为不是不法侵害，任何人实施的诸如贪污、行贿受贿、虚假广告、重婚、非暴力的敲诈勒索这一类不具有急迫性、攻击性和破坏性的违法犯罪行为也不是不法侵害。其次，如果从侵害的主体上论的话，自然人参与的侵害即是不法侵害的全部内容了。单位犯罪，即便具体由单位工作人员具体实施，但归根到底也还是单位自身自身的犯行，不应当成为防卫对象。与之不同的是，用单位为幌子进行诸如杀人等一些十分较典型的自然人犯罪却是不法侵害。最后，从防卫效果上讲，如果对某种违法犯罪行为实施防卫行为非但不能避免或者减缓损害结果的发生，反而还可能起到“火上浇油”的效果，那这一违法犯罪行为也不是不法侵害。因此，不法侵害的初步范围应限定为，普通人针对一般法益、重大法益，或无责任能力人针对重大法益所实施的具有急迫性、攻击性和破坏性，且能够为防卫行为有效控制的违法犯罪行为。不法侵害主要表现为故意的积极的侵害形式，但过失犯罪和不作为犯罪也可能成为不法侵害的范围。我国刑法通说一般否认过失犯罪属于可以防卫的不法侵害。其主要理由是，过失犯罪是以造成实害结果为必要条件的侵害犯，过失犯罪的这一特殊罪质决定了，过失犯罪的成立、实害结果的发生与不法侵害的结束，这三点是互相重合的，因此，过失犯罪的成立即标志着不法侵害的结束，对已经结束的侵害当然不能进行防卫。但通说的观点并不正确。因为过失犯分为过失危险犯与过失侵害犯，过失危险犯（如妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪等）的成立只需要出现具体的危险状态，而不以发生实害结果为必要，在危险状态既已出现，实害结果尚未发生之时，完全可以对过失危险犯进行防卫。而过失侵害犯成立虽然必须以发生实害结果为必要，但过失侵害犯同普通侵害犯一样也是具有实行行为的，况且过失犯的实害结果有时也是与实行行为具有时间和空间上的间隙性。所以，一旦过是侵害犯的实行行为可能造成实害结果（紧迫危险性），就应当准许被害人针对这一行为实施正当防卫。我国刑法理论普遍认为，不作为犯罪不能可以防卫的不法侵害，因为不作为犯罪通常都不具有侵害的紧迫性，同时针对不作为犯罪实施反击也难以达到制止不法侵害的防卫效果。但通说的观点也不合理。不作为犯罪的表现形式多种多样，对于已经形成了侵害的紧迫性并且能够通过实施防卫行为有效避免实害结果发生的不作为犯罪，就属于正当防卫的对象。对于针对不作为犯罪实施的防卫行为，是否具有防卫效果，需要根据不同情况确定。在防卫人本人尚难以采取积极行为直接避免实害结果发生的情况下，防卫人可直接对不作为者实施暴力迫使其履行作为义务，这一防卫行为无疑具有防卫效果。在防卫人本人就可以直接实施某种积极的行为避免实害结果的情况下，应当自行采取积极作为来避免结果发生，但如果防卫人采取通过伤害不作为者来迫使其履行作为义务的防卫行为，不作为者却没有履行作为义务，或者正在履行或者已经履行了作为义务但实害结果仍然发生的，应否认防卫人的行为成立正当防卫。刑事未成年人和精神病人等无责任能力人实施的重大客观侵害也属于不法侵害范围。我国刑法通说一般认为，对刑事未成年人和精神病人的侵害都不能实施正当防卫，也有折中说认为，对于无责任能力人的客观侵害，被害人在无法判明侵害人身份或者不得已的情况下才可以防卫。但这些意见都是不科学的。行为人的行为只要在客观上违反了法律（禁止性规范和命令性规范），不论行为人是否具有责任能力，其行为都是违法的，也都是不法侵害。因此，只有完全肯定无责任能力人实施的重大侵害属于不法侵害（都可以防卫），才是客观主义结果无价值论的观点，也才真正贯彻了法益保护原则。能够归咎于人的动物侵害是可以防卫的不法侵害。饲主有责任对驯养动物进行管理和约束，对于动物导致的伤害事件，饲主在主观上可能具有故意或过失，也可能纯属意外，但不管什么情形，饲主都在客观上违反了“不使动物伤人”这一基本的管理职责，因此，动物致害的事实归责于饲主本人。第二章是，不法侵害的修正范围。不法侵害在其基本范围的基础上具有范围上的伸缩性。单纯侵犯公共利益的犯罪不宜成为值得个人防卫的不法侵害。现代法治国家大多建立起较完善的代议制度和国家管理体制，应当尽量避免普通公民断然干涉国家的政治事务。根据“法秩序的国家垄断性”的思想，如果某种行为仅仅是侵犯公共利益而对公民个人权益没有妨害时，普通公民应立即向国家机关报告并期待公共权力及时出面制止，而不宜轻率进行个人防卫。一般来说，对于侵犯公共利益的犯罪，只有在难以期待国家机关及时制止或者又同时侵犯个人法益的情况下，才可能成为正当防卫的对象。部分合法行为可能成为不法侵害。根据违法性评价相对性的原理，诸如紧急避险、正当的职务行为、不具有客观归责基础的行为这样一些合法行为，虽然在法秩序整体上看是正当的，但其不可避免地在局部范围内造成无辜者的利益损害，所以应当允许这些无辜受损人或其他人基于无辜者的利益对这些合法行为进行防卫。妨害违法犯罪人合法和非法利益的行为，都可能成为不法侵害。与行为人的违法犯罪活动不具有关联性的利益是合法权益，刑法当然允许违法犯罪人为保护自己的合法权益而进行正当防卫。行为人在进行违法犯罪活动范围内的特定利益以及与违法犯罪活动密切相关的利益是非法利益，但即便是非法利益也可能是正当防卫的保护对象。第三章是，严重的不法侵害。严重的不法侵害，是特殊防卫的对象。行凶，原本不是一个规范的法律术语。立法者将行凶规定在刑法中，可能有故意使用模糊语言以便委诸司法机关根据今后社会发展的实际情况对特殊防卫的对象进行灵活掌握的考虑，但也反映出当时立法用语的不规范。行凶在规范上具有两层意义。行凶的基本含义，是指严重危及人的生命健康安全的、采用暴力方式实施的杀人、伤害行为。但不宜将行凶中的暴力限定为使用凶器这一更小范围，因为在不法侵害人的数量、侵害能力与被害人的数量、防卫能力相差悬殊的情况下，不法侵害人即便只是徒手攻击对方，也完全可能具有严重危及被害人人身安全的性质，当然应准许对其实施特殊防卫。行凶的修正含义，是指行凶在符合其基本含义的基础上，将确定故意的杀人情形从行凶的含义中剥离出来。行凶的最终范围即包括故意伤害与（或杀或伤的）不确定故意的杀人这两种情况。杀人、抢劫、强奸、绑架，应作为犯罪手段理解。即杀人、抢劫、强奸、绑架，既包括故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪和绑架罪这四种基本犯罪，还包括根据刑法分则的法律拟制，比照这四种基本犯罪处理或者适用这四种犯罪法定刑的犯罪，又包括采用这四种特定手段实施并触犯其他罪名的犯罪。杀人、抢劫、强奸、绑架与“严重危及人身安全的暴力犯罪”之间不是并且关系，而是是具体列举和概括的关系，前者需要受到后者的限定。暴力要求的程度还有所区别，对于采取暴力方式实施的杀人、抢劫和绑架行为，必须达到可能致人重伤、死亡的严重程度，才可以进行特殊防卫；但对于采取暴力方式实施的强奸行为，则不要求达到这一程度。严重危及人身安全的暴力犯罪，是有关特殊防卫的对象的兜底性条款。人身安全的内容只能限制解释为生命、健康和性自主权等核心人身权属，而不包括住宅、隐私、人格、名誉等只是与人身安全有一定关系的利益。一般正当防卫与特殊防卫在司法适用上具有位阶关系。对于被告人以正当防卫抗辩的案件，应按照以下“三部曲”处理：第一步，首先根据刑法20条第1款规定的指引判断本案被害人是否对被告人实施了正在进行的不法侵害；第二步，在第一步骤得出肯定回答的基础上，仍然以刑法第20条第1款为指引，再判断本案被告人的行为是否符合一般正当防卫的成立条件，尤其要看其行为是否符合防卫限度条件。若得出肯定回答，则被告人的行为最终成立一般正当防卫；若得出否定回答，则被告人的行为暂时成立防卫过当；第三步，在第二步骤得出否定回答（即本案被告人的行为暂时成立防卫过当）的基础上，最后根据刑法第20条第3款规定的指引判断本案被害人实施的不法侵害是否属于重大不法侵害，若得出肯定回答，则被告人的行为最终成立特殊防卫；若得出否定回答，则被告人的行为最终成立防卫过当。第四章是，不法侵害的来源。在司法实践中，很多伤害案件都是有互殴演化而成的。在这些伤害案件中，被告人最终造成被害人重伤或者死亡结果之前的一段时期内，被告人完全可能处于防守状态，因此从局部上看被告人反击被害人的行为似乎符合正当防卫的条件。司法上为了将被告人的“疑似”防卫行为认定为故意伤害罪，存在着新与旧两种思路。旧的思路是根据参与斗殴的被告人具有明确的伤害故意（欠缺防卫意思）直接否定其行为成立正当防卫的可能。这一思路是以防卫意思必要说为理论前提的，但即便是坚持防卫意思必要说，被告人具有侵害意图的事实，也并不能说明其不具有防卫意图。因此，旧的思路并不科学。新的思路则是从斗殴行为是基于斗殴双方承诺的行为（或推定承诺的行为）这一点出发，根据利益阙如原则，通过排除不法侵害的存在进而否认被告人的行为成立正当防卫。应该承认，新的思路在解决斗殴引起的不法侵害这一问题具有相对合理性，但这一思路并没有为全面解决自行招致的不法侵害领域的其他问题提供适正方案。本文在新旧两说之外，借鉴原因中的违法行为理论中的有益成分，提出了第三种思路。这种思路是将斗殴引发的不法侵害问题作为自行招致的不法侵害这一大问题中的部分内容加以研究的，它力图解决自招的不法侵害领域所涉及的全部问题。按照这种思路，被告人对自己招致的不法侵害进行反击并造成他人重伤、死亡的，应当分情况解决其刑事责任。其一，如果被告人的反击行为不符合正当防卫的成立条件，追究被告人的刑事责任就不存在障碍。比如被告人的招致行为引起对方攻击，对方的攻击行为完全可能成立正当防卫，对正当防卫当然不能再进行正当防卫，可以直接追究被告人故意伤害罪的责任。其二，如果被告人的反击行为符合正当防卫的成立条件则应认定为正当防卫，但这并不当然排除被告人的刑事责任。因为，被告人在防卫之前所实施的自招侵害行为（原因行为）与防卫结果之间具有因果关系，这一因果关系并不由于介入了本人的正当防卫而发生中断，该防卫结果同时也具有自招行为（违法的原因行为）所产生的侵害结果的性质，同时被告人在实施自招行为时对对方的被害结果一般具有过错，因此，可以在主客观相统一的范围内根据被告人在实施自招行为时的责任内容追究其刑事责任。具体来说，如果被告人在实施自招行为时就具有加害对方的故意，即可认定为故意伤害罪，如果被告人在实施自招行为时虽不具有伤害的故意，但对后来实现的被害结果具有认识的可能性（过失），即可认定为过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。第五章是，不法侵害的时期。不法侵害正在进行，这是有关正当防卫的紧迫性条件。对于不法侵害的开始时间，刑法理论上主要有进入现场说、着手说、直接面临说与综合说之分。笔者坚持综合说，即在通常情形下，正当防卫只能针对已经着手实施的不法侵害（着手说），但不法侵害虽尚未着手，但现实威胁已经十分显著时，也可以认定不法侵害已经开始（直接面临说）。对于不法侵害的结束时间，应当不法侵害被排除为准。与不法侵害结束时间相联系的问题是，不法侵害已造成了终局性结果（犯罪既遂），但侵害所造成的损失能够当场挽回的情况下，是否还存在可以防卫的不法侵害。有关这一问题，近几年刑事司法领域反映得比较突出的案件是：行为人被抢后或者看到他人被抢后果断驾驶交通工具追截抢匪并导致对方重伤、死亡的，是否成立正当防卫？对于这一问题，存在这正当防卫说、防卫过当说和事后防卫说三种观点。本文原则上坚持防卫过当说。这里需要考虑两个问题：其一是抢劫犯罪既遂以后仍可能存在正在进行的不法侵害。在刑法理论上，根据实害结果的发生与犯罪终了的关系，可以将实害犯分为即成犯、状态犯和持续犯。即成犯的特征是，一旦发生结果，犯罪便终了，法益也同时消灭，所以大部分即成犯（如故意杀人罪）既遂后，通常情况下不存在实施防卫的不法侵害，但对于少部分即成犯（如故意伤害罪）既遂后，仍有机会实施正当防卫。持续犯的特征是，结果发生后，犯罪构成符合性仍然不断地符合，所以持续犯（如绑架罪、非法拘禁罪等）既遂后，当然存在实施防卫的不法侵害。而以抢劫、盗窃等夺取型财产犯罪为代表的状态犯的特征则介于以上两者中间，发生结果后，犯罪虽然终了，但法益受侵害的状态仍在持续，所以抢劫罪（状态犯）既遂后，也可以实施正当防卫。其二是需要根据犯罪既遂后抢劫侵害的性质来对防卫限度进行合理设置。抢劫罪既遂后，虽然之前抢劫行为针对被害财产的侵害仍在持续，但由于抢匪的逃避，抢劫行为原本针对被害人人身实施侵害的属性业已丧失。换句话说，犯罪既遂后仍在持续的抢劫侵害已由同时针对被害人人身和财产的重大不法侵害降格为单纯的财产侵害，只能进行一般正当防卫。在考虑防卫限度时，需要加入追截行为本身的风险判断。一般来说，被害人或见义勇为者追截抢劫嫌犯很容易发生碰撞事故，为保障被害人正常履行追截权，应确认被害人或见义勇为者在追截途中造成抢匪伤害（包括重伤）的结果是追截行为在合理的风险范围能够涵盖的正当结果，但导致抢匪死亡的结果则是明显过当的侵害结果。因此，对于被害人或见义勇为者追截抢匪，造成抢匪重伤及以下后果的即成立正当防卫，造成嫌犯死亡即成立防卫过当。对于防卫过当的，应按照被害人的主观认识解决其刑事责任：如果被害人有意要撞死抢匪，则成立情节较轻的故意杀人罪，并且适用防卫过当的规定，应当减轻或者免除处罚；如果被害人过失撞死抢匪，则成立过失致人死亡罪，并适用防卫过当的规定，一律免除处罚，也可根据刑法第13条但书的规定，排除犯罪的成立。为防卫将来发生的不法侵害而设置防卫装置，设置者当然负有妥善设置的责任。已经设定了防卫装置，如果合理地制止了紧迫的不法侵害，并且符合正当防卫的限度条件的，就当然成立正当防卫。第六章是，不法侵害的基准。对不法侵害的判断基准，刑法理论上大体存在客观说和主观说两种。包括我国在内的大陆法系国家刑法理论普遍坚持客观说，即认为不法侵害必须是现实存在的，而不是防卫人主观臆想的。只有在不法侵害真实发生的情形下，才存在正当防卫的问题。相反，客观上并无不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，并进行所谓防卫造成他人损害的，只能成立假想防卫。但英美法系国家和地区大多认同主观说，即坚持如果防卫人确信存在不法侵害即有权实施防卫。在主观说内部，有存在着立足于行为人自身主观确信的真诚（honest）标准与以理性第三人所应有的认识为依据的合理（reasonable）标准的区分。一般来说，合理标准是以真诚标准为蓝本，并在此基础上附加了其他更严格的条件，只不过这些条件只有在法官自由裁量权的范围内才能体现出价值。但客观说和主观说的区别基本上流于形式。对于客观上虽不存在不法侵害，但行为人却误认为存在的情形，客观说直接作假想防卫处理，阻却故意犯的成立，如果行为人的误认确有根据，则成立意外事件；而主观说一般将此情形按正当防卫处理。对于客观上虽存在不法侵害，但行为人毫无认识的情形，主观说一般按故意犯罪（既遂）处理，而客观说则通常将此情形按照偶然防卫处理，对于偶然防卫，在客观说内容存在故意犯罪既遂论、未遂论以及无罪论等立场之争，并以故意犯罪既遂论或未遂论为通说，这与主观说的结论相当接近。司法实践中存在着一类所谓“虚假侵害”的案件。这类案件的模型是，行为人持有看似杀伤力极强的凶器，实施了“高强度”的不法侵害，防卫者实施了与侵害强度基本匹配的防卫行为，导致侵害者重伤、死亡的，但事后查明凶器为假。围绕这类“虚假侵害”案是否存在重大不法侵害，在不法侵害的客观基准说内部存在折中标准与客观标准这两套方案。折中标准，是将不法侵害的判断立足于行为当时理性第三人能够认识、预见的事实以及行为人特别认识、预见的事实。如果坚持折中标准，即可认定这类案件中存在重大不法侵害，警方可以进行特殊防卫；客观标准，则是将不法侵害的判断立足于行为当时客观存在的全部事实以及行为后可能预见的事实。如果坚持客观标准，则不能认为这类案件中存在重大不法侵害，对于警方射杀“虚假侵害”人的行为只能按假想防卫处理，警方只能在存在合理根据的情况下才可能免除责任。本文坚持客观标准。