德国侵权法上的与有过失制度涉及到侵权责任应当如何进行分配的问题,其本质就在于当受害人未尽到对自己利益的合理照顾或保护,以作为或不作为的方式同加害人侵害行为相结合,共同导致自己损害的情况下,如何公平分配加害人与受害人之间的损害责任。该制度自古罗马法时期始,历经千年,终以德国民法典254条的形式被确定下来。由于该条蕴含着平等性原则,对加害人所适用的归责的构成要件,在一定程度上也适用于判断受害人过失以及其责任范围和程度。从历史角度来看,在古罗马法时期,法学家们对受害人过错的考量过于抽象。此后德国哲学家Christian Wolff提出的责任分担原则以及义务理论对于受害人具有过错时如何分配双方当事人的责任提供了解决思路,奠定了现代与有过失制度的基础。此后的普鲁士邦法对于与有过失规定过于详尽,限定了法官的自由裁量,德国民法典254条吸取普鲁士邦法的经验教训,仅对此作出了一般原则性规定,将这类问题的解决最终交付于法官的自由裁量权。从适用条件角度来看,按照加害人与受害人之间的对价性结构,受害人自担其责亦需要过错、不当行为、因果关系以及过错能力为构成要件。德国法上未将受害人故意与重大过失作区分,只把重大过失之外的过失称为轻过失,且再细分为抽象轻过失与具体轻过失。如果说加害人的过失在于违反了法律所规定的对他人利益的注意照顾“义务”,那么受害人的过失则只在于未尽到道德伦理上所要求的对自己利益的合理注意与照顾。受害人不用向加害人承担损害赔偿责任,只承担自己的不利益后果。按照德国司法惯例,要对受害人的注意和照顾是否属于“合理”范畴,则需要法院的法官根据最优观察者的判断作出衡量。基于平等对待原则,我们在侵权法角度研究与有过失时需要判断受害人的过错行为与其所遭受的损害结果之间是否存在因果关系,且该损害结果与由加害人过错所导致的损害结果是否同一。其中富有代表性的是条件因果关系、相当性因果关系以及法规目的说。在一般情况之下,法院都是采用相当性因果关系说为主,法规目的说为补充的做法,力图找出导致损害发生的最为直接且最能判断责任的原因。但是在处理类似于“挑衅”或“诱发”的行为时,通常都是回避因果关系判断,只从当事人双方的过错入手,以此解决当事人心理因素难以衡定的难题。对于第三人对损害的发生具有过失时是否能采用与有过失制度进行衡定,德国判例认为当受害人与加害人之间有债的关系时,受害人应当对其法定代理人或使用人的与有过失承担损害赔偿责任。对于特殊体质人的与有过失的处理,德国联邦最高法院的观点认为任何对体质特殊的人实施不法行为的人,无权要求获得与侵犯身体健康的人相同的待遇,同样加害人也不能以即使没有加害行为,损害结果也照样可能基于其他原因而主张免责。