规范性或价值性刑事诉讼理论研究基本围绕着一条最突出的主线展开——保护公共利益与维护个体基本权利之间的冲突。刑事诉讼存在两个最基本目的:打击犯罪和保障人权。最理想的刑事诉讼程序具体制度设计是实现上述目标的兼顾。在民主与法治社会中,打击犯罪的当性基础是建立在维护社会公共利益基础上的,反之就有可能是动用公权对社会部分群体赤裸裸的迫害。因此,在价值冲突问题上,并非打击犯罪的价值与权利保护价值发生了冲突,而是打击犯罪所欲保护的公共利益与后者的冲突。在法治语境下,刑事诉讼中公共利益的产生归根结底来自于公民基本权利中请求国家履行保护义务的主观请求权。因此,刑事诉讼中,出于维护公共利益的目的对个体基本权利的实施的干预(最通常的表现形式为:拘留、逮捕、搜查、扣押、监听等强制措施或侦查措施),其后的价值冲突可以归结为不特定多数公民的基本权利与个体公民基本权利之间的冲突。在价值层面上,维持公共利益和基本权利之间的价值平衡是刑事诉讼制度设计的永恒追求。但是,一旦落实到具体制度层面的评价时,如何判断上述价值平衡是否已经达成,成为理论研究相当棘手的难题。国内的理论研究中,如何评价刑事诉讼中干预基本权利措施的正当性,存在着三条基本的路径:其一认为应当以是否符合联合国相关人权准则为判断标准;其二认为应当除了上述标准外,还应当辅之以成熟法治国家中的合理制度设计或司法裁判标准为依据;其三认为应以联合国相关人权准则为基础,综合考虑我国的具体国情形成价值判断标准。这三条路径中,前两者存在一个共同的问题:将研究注意力集中在已经静态化的规范性价值标准上,未能重视这些规范性标准的形成原理,即产生这些价值规范的司法权衡过程。以静态规范为价值判断依据存在两个无法克服的弊端:第一,联合国的人权准则十分粗疏,至多只能形成一个基本权利保护的网状结构,一旦国内的制度设计问题涉及的是国际性人权准则中少有规定或规定模糊的领域,就会面临价值判断标准缺失的困境;第二,即便结合国际人权标准与法治国家更为精细的权利保护标准,所得出的价值判断结论始终游离于我国司法环境之外,难以完全证立价值判断的正当性。然而,第三条路径虽然注意到了国际人权标准与国内具体问题的结合,却未能指出这一结合的具体方式。本文将在分析中指出,一方面应当继续重视研究国际人权法和域外法治环境中有关权利干预正当性的具体标准,另一方面更值得重视的是,认真分析有关刑事诉讼中干预基本权利正当性的权衡原理。如果将刑事诉讼中的价值冲突的权衡比拟为物理学上的力学问题的话,那么价值评价的具体标准相当于判断作用力强与弱的具体测量数值,而权衡范式则相当于基本的力学公式。我们既需要直观地了解权衡价值冲突的具体结果,更需要了解权衡价值冲突的基本原理。这是本文研究的逻辑起点。本文将研究对象设定为基本权利而非人权或宪法性权利,其用意如下:首先,基本权利、人权和宪法性权利虽然有着不同的外延,但是如果将国际人权法和我国国内法整合为一个有关权利保护的整体法秩序的话,那么三者具有统一性。即便我国宪法中尚未明确的隐私权,由于其受到《公民权利与政治权利国际公约》的明确保障,也具有基本权利的地位。另外我国宪法中“国家尊重与保障人权”的条款是一个开放性条款,“人权”的外延应包括国内法和我国业已签署或应当遵守的国际人权准则中的所有基本权利。其次,基本权利与一套成熟的基本权利理论直接关联,本文使用这一术语可以与基本权利理论直接挂钩,也避免不同语境下的概念切换。基本权利一词同时有“权利”和“法律”两种意义。前者是指针对个人而言主观上得以主张的权能,而后者则是指法规范的客观存在,也由此衍生出基本权利的主观维度与客观维度。基本权利固然可以出于正当的目的进行限制,但是,任何对基本权利的限制都应被认为同时伴随有“限制的限制”的必要。如何限制、限制到什么程度是正当的,这些判断标准才是讨论基本权干预问题中最棘手的核心论题。首先,需要认识到,在公法领域,尤其是在刑事诉讼领域,所有的基本权利干预问题最终都可以归结为基本权利之间的原则冲突问题。基本权利的首要主观权能是防御权,公法上的防御权既产生拒绝公权侵入私人领域的防御功能,也产生要求国家机关积极保护公民基本权利之义务的请求权。以打击犯罪和保护隐私权为例,前者被认为是保护公共利益,后者是对个体基本权利的维护。而事实上,前者保护的公共利益的产生基础是社会中不特定公民请求国家保护自身人身安全的主观利益集合。因此,刑事诉讼中维护公共利益与保护个体基本权利的矛盾最终都可以转化为基本权利之间的冲突。原则作为一项优化命令,要求权利主张在事实与法律范围的最大可能内实现。也只是如此,作为原则的基本权利的典型适用方式是权衡而非涵摄,这意味着,基本权利的司法运用本质上是在符合比例原则的框架内进行的。干预基本权利的正当性审查应当分为三个阶段具体审查:干预是否有法律之授权(是否符合法律保留原则)、是否出于正当的目的、以及干预措施是否必要(是否遵循比例原则)。论理性权衡范式的最大贡献在于对干预的必要性判断上提出了重力公式:“对于相冲突的两项原则而言,若其中一项原则不被实现或被侵害的程度愈高,则另一原则实现的重要性就必须随之愈高。”在国际人权法视角下,干预与刑事诉讼有关的基本权利是许可的。然而,前述的分析表明,国家对这些基本权利的干预只有在严格、细致的人权法框架要求下施行才具有正当性。无论是《两权公约》体系还是《欧洲人权公约》体系,都可以满足民主国家在打击犯罪问题上的诉求,同时有力地确保个体基本权利与公共利益之间的合理平衡。当然,维系这一平衡的首要前提是:确认部分特定的基本权利在任何情况下,即使国家处于紧急状态下都不得以任何明示或隐含的方式限制或克减,也即有关这些权利的人权法规定在国际法理论与实践上享有强制性条款的绝对地位。刑事诉讼程序中(尤其是追诉严重犯罪的诉讼程序中)公共利益与个体的基本权利之间的冲突如何在一种秩序化框架下得以协调,维系两者之间的合理平衡。通过对比可以发现,相较于《联合国民权公约》(iccpr)体系,在《欧洲人权公约》(echr)司法体系下,这一套秩序化的利益冲突平衡框架,具有更完善的利益评估系统,和更完备的宪法性体系形态。国际人权司法机关对裁量余地原则的坚持,确保了整个国际人权法律体系的必要张力,不至于出现缔约国打击犯罪的现实需要与保障基本权利刚性要求之间发生不可调和的矛盾局面。从前述的分析可以看出,国际人权法裁判机关尤其是欧洲人权法院,在国家机关对刑事诉讼基本权利的限制与克减两类干预措施上都较常运用裁量余地原则。然而,更应当注意到,裁量余地原则并非赋予各国政府无限制的裁量自由。人权具体实现形式的多样性与人权的普适标准应达成合理的平衡。任何国家一味突出本国的特殊国情、与别国文化、社会背景的差异,以此规避承担履行国际人权公约的义务,削弱基本权利的保障标准,在国际人权法上不是可接受的理由。以公共利益为据干预刑事诉讼基本权利时,各国政府享有的裁量余地始终是有限度的。审查这一限度的范围的通常考虑因素包括:受干预的刑事诉讼基本权利的属性与重要程度、保障该项基本权利的立法目的、干预措施的属性与强度、干预措施针对的犯罪的性质,以及进行权衡时其他相关法律利益的属性与重要性等等。欧洲人权法院对国际人权法理论做出的一大贡献是,明确提出了基本权利的核心范围这个评价标准。无论国内机关以怎样的公共利益为主张依据,基本权利的核心范围都是不能侵犯的。在刑事诉讼法的语境下,这为保护犯罪嫌疑人(尤其是面临严重犯罪指控的嫌疑人)的基本权利提供了一个绝对性标准。在权衡模式中的比例原则审查阶段,欧洲人权法院的裁判者面临最关键的问题是考察基本权利的核心范围是否遭到了国家干预措施的侵入,以及干预措施的边界如何与比例原则审查中的其他要素进行互动。随着每一个个案审查结果的确定,基本权利核心范围的边界随着判例的不断生成而不断严密,这些已经生成的核心范围边界也就逐渐固化为确定性规范,也就形成了相对稳定的价值序列。2012年我国《刑事诉讼法》虽然在证据制度、强制措施、侦查措施、辩护制度上都强化了对被追诉的权利保护,但是,以维护公共利益为名对被追诉者基本权利进行的干预依然未能摆脱整体上失衡的局面。立法者在部分权利干预措施的制度设计上过分注重有利于追诉犯罪的效果,忽视了对嫌疑人、被告人基本权利的必要保障。按照国际人权法中的权利保障标准,新《刑诉法》中诸多权利干预措施已经侵入了基本权利的核心范围。新创制的指定监视居住在对犯罪嫌疑人人身自由权上的干预强度完全符合国际人权法中宽泛意义上的“羁押”。然而,这一权利干预措施完全不受任何事前的司法控制,嫌疑人及其辩护人只能在指定监视居住实施之后将可能违法的情况向检察机关予以控告。而检察机关对指定监视居住合法性的评价不但是非公开、非对审式的,其审查的严格性与批准逮捕的审查相比也不可同日而语。适用指定监视居住时,侦查机关对涉及“三类犯罪”的嫌疑人可以严格限制其与律师的会见。指定监视居住期间被监视人的人身安全无法得到切实保障,缺少制度性的措施阻止侦查机关暗中实施刑讯逼供。在技术侦查措施的制度设计上,保护公共利益与保障基本权利之间的失衡局面更为严重。技术侦查措施的适用完全采用内部审查机制,不受任何司法控制,也不存在任何有关措施必要性的审查,甚至即使技术侦查措施对嫌疑人隐私权构成严重干预时,后者也没有任何途径能获得司法救济。以技术侦查措施获取的证据同样不受任何价值权衡的审查,其证据能力仅仅受制于是否具有形式合法性和案件关联性,即使该证据建立在嫌疑人隐私遭到重大侵犯的基础上,也不影响其可采性。类似这样完全不受司法审查、缺乏权利救济、不考虑干预措施的强度与干预目的的比例性的情况在强制采样、保存嫌疑人生物样本或信息的措施中同样存在。在对被追诉者获得法律帮助权、辩方的证据能力质疑权、无罪推定权的干预中,立法者同样采取了许多十分偏颇的制度设计,过分强调有利于追诉犯罪的价值取向。新《刑诉法》在有关人身自由权、隐私权和公正审判权的干预上存在许多失衡现象。这些现象的产生至少存在三方面的原因:第一,在学理上,对于以维护公共利益的名义进行的基本权利干预,基本权利与公共利益之间究竟是否达到合理的平衡,各家学说所持的标准莫衷一是。权衡模式是一个不同价值进行理性对话的平台。传统学术研究过于注重对价值权衡结果的探究,而缺乏对这一理性对话平台足够的重视。司法实务界屡屡主张国际人权标准与本土经验和国情相结合,由于缺失一套理性的价值权衡系统,很难就前述的结合提供一套合理的价值指引坐标。当然,出现这一局面很大程度上也是因为学术研究的广度受制于当下的司法环境。在司法独立性不强,法官在刑事审判中无法独立发表法律意见的环境中,缺乏学术批判与司法见解的理性互动,未能形成本土式的刑事诉讼法教义学。第二,立法者认同的所谓“打击犯罪与保障人权之间的平衡”实际上几乎等同于如下模式:在追诉一般犯罪的程序中加强基本权利的保护,而在追诉严重犯罪时权利保护的价值须让位于保护公共利益的价值。从技术侦查和指定监视居住的制度设计就可以看出,立法者的价值天平是一边倒的倾向于便利犯罪追诉,完全未顾及个体基本权利的核心范围是否能得以保全。个人的基本权利中甚至并不存在任何情况下都不得侵入的“核心保护领域”这一概念。第三,现行的刑事司法体系无法承载公共利益与基本权利之间的价值权衡系统。刑事司法裁判基本只发表与事实问题有关的判断,基本不出现对程序法律适用问题的独立见解。刑事程序法中如果出现的原则冲突问题,下级法院缺少进行独立司法解释的动力,完全期待于统一司法解释的解决。司法机关在救济明显违反法律规定的侦查行为上就已十分乏力,更无力对以部门性、地方性法规等抽象法律行为侵犯基本权利核心范围的情况进行司法救济。要改变上述局面唯一的途径是必须构建本土化的干预刑事诉讼基本权利正当性的权衡审查体系。对此,本文提出了两步式发展的路径构建刑事司法中的权衡模式。鉴于将国际人权法中的刑事诉讼基本权利完全纳入我国宪法体系中短期内很难实现,应当考虑另辟蹊径,尽快建立可行的法律机制解决不确定刑事程序规范中基本权利的保护问题,而不能将解决现实问题的策略寄托在某一个“毕其功于一役”的整体化改革方案中。初期规划是刑事法体系内解决干预基本权利的价值冲突。最可行的改革初期规划是:在现行的《刑诉法》框架内建立一套解决基本权利价值冲突的法律机制。其内容为:第一,确认《刑诉法》框架内的基本权利,即制定法位阶上的基本权利;第二,赋予法院运用权衡原则的最终权威,不排斥执法环节主动适用权衡原则弥补法律漏洞,但对只有法院拥有对权衡结果进行终局评价的权力;第三,法院进行价值权衡的结果不能抵触既有刑事法规范对权利的保护;权衡产生的新价值规范应尽快由立法机关吸纳到新一轮修法过程中,将既有的价值权衡结果上升至制定法规范的高度。改革的远景规划是,宪法框架内建立保障基本权利的完整法秩序。其内容包括:第一,宪法层面上充实与完善刑事诉讼基本权利及相关保护机制;第二,建立符合我国社会与法治环境的司法审查制度;第三,以权衡模式的宪法性适用推动刑事诉讼法发展。