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序。民法适用基本问题的研究,既十分艰巨又十分庞杂,但在我国现阶段却具有特殊的重要性。长期以来,我国民法学界就此研究薄弱,导致实务界在民法适用观念上的错乱和适用技术水平整体上的低下,并进而导致民法制度设计在审判实践中某种程度上的落空或扭曲,民法的精神和理念难于通过审判实务植根于市民社会生活之中。如何就适用民法进行带有世界观、方法论性质的研究,已是民法学界的迫切需要。同时,由于民法适用问题本身的复杂性和涵摄内容的广泛性,决定了民法适用基本问题的研究在方法上的多样性。如民法适用基本问题的研究首先需要进行历史的考察,以检讨民法适用的历史脉络和发展方向;需要进行部门法的边缘研究,以便观察程序法、司法体制对民法适用的微观影响;必须进行法律规范分析,以便为请求权基础关系、民法适用的推理以至民法解释奠定基础;需要进行哲学思辩,通过法哲学的诘问,对民法解释的现代发展、民法适用的实质推理、民法适用中法官自由裁量等问题作出回答;需要实证以及社会学研究方法,研究民法适用的社会效果;同时还离不开经济分析研究,以便进行利益平衡以实现个案的效率、公平与正义,等等。 第一章:民法适用内涵考。概念是理论的基础,故笔者首先对民法适用内涵和应包容的外延进行了探讨。同时,作为民法适用方法论展开之铺垫,笔者略论了民法适用观念变迁与民法演进的依存关系。笔者认为,民法适用观念的机械和僵化,阉割了民法对社会的调适机能,使民法成为“死法”,加剧了近代民法与现实社会的紧张关系,促成近代民法一步步走向衰落;而自由法运动则激活了民法,使民法因应近代世界社会之变迁,保持青春与活力;民法适用观念的变迁,从一个侧面反映了近代民法向现代民法的迈进历程,对深入解读民法兴衰更迭的发展轨迹,无疑深具意义。笔者在对当今中国民法面临的一些问题进行探讨的基础上,提出当今中国大陆民事法官,在法律适用诸多问题上也需有观念的更新、方法论的转向,否则便无以担当起急剧变革的转型时期繁重而复杂的审判任务。 第二章:民法适用的历史检讨。研究民法适用首先要梳理民法适用的历史脉络,廓清民法适用的由来、历史演变以及发展方向,从而为民法适用勾勒出一个动态的概貌。就我国民法适用的研究,要立足于古代民法适用源头,研究我国历史上的民事司法概况和民法适用观念,以及这些历史的惯性因素对当今中国民事司法的影响;由于我国社会主义司法很大程度上是从根据地司法发展演变而来,故考察根据地时期民事司法的特点和成功做法,对研究今天的民事司法无疑具有重要意义;同时研究民法适用主要应当立足于现在的民事司法,故笔者对建国以后我国民事司法的擅变,从计划经济时期的民法适用、有计划商品经济时期的民法适用、市场经济条件下的民法适用,分三个阶段进行了探讨。其中,对《民法通则》的颁行对我国民法适用的意义,我国民事审判实务中长达二十年的“经济审判”,以及民事司法在市场经济条件下的新发展等,进行了较为详细的论述。 第三章:民法适用的基本原则。对基本原则的描述,不仅仅是理论研究一以贯之的思路,更主要的是为了确立我国民法适用在观念上应当具有的指导思想,为民法适用提供某种带有世界观而非仅仅是具体方法的理论指引。笔者在对民法适用基本原则进行概述性论述的基础上,提出并论述了民法适用的三个原则:(l)鉴于民法的权利法本质和民法法源的不充分性,民法适用应以“私权救济最大化”为原则,此乃民法适用的目的性原则;(2)鉴于成文法规定的一般性与具体个案的特殊性,为在法律的安定性与个案的妥当性之间求得适度的平衡,笔者提出“依个案予以衡平”,作为法律适用的妥当性原则;(3)由于民法适用是民事司法活动,是国家司法机关的一种具体的司法行为,对这种适用法律的行为必然要予以严格的程序性约束,故笔者提出“依程序决定民法适用”,作为民法适用的程序性原则。 第四章:民法适用中的法源。法源问题不仅在民事司法实务中具有十分重要的意义,由于涉及到“法典之外是否有法源”这一命题,故同时也是民法适用中一个颇具争议的问题。其核心在于:当成文法中找不到处理具体个案的依据,或者在相关具体规定具有某种不合适宜性时,法官可否能动地司法,在成文法之外寻求法源补充,以为处理个案的依据。笔者认为,从审判实务角度看,民法适用中甄别、取舍法源,探寻新的法源,往往是民法得以发展、法律得以因应时事变迁的重要途径,是民法之所以能成为“活法”的重要原因。这也是由民法的特性、民法的功用以及市场经济发展的客观要求决定的。对法源问题的不同态度也是民事司法与刑事司法、行政司法的显著区别。在木章,笔者在对民法法源一般理论进行研究的基础上,对民法的正式法源和非正式法源展开进行了论述,其中对宪法司法化、判例的地位与作用、民间法的合理性等较为敏感的问题进行了较为深入探讨。同时,针对民法领域广泛存在的规范冲突问题,笔者提出并分析了解决法源冲突的具体途径。 第五章