社会生活中以房抵债总是以各种各样的形式出现,每一种案型都有各自的特点,实务中法院对许多不同案型的认定思路较为统一,主要表现为认定以房抵债协议无效并否定过户义务的有效性,认定上失之绝对且较为盲目。本文聚焦实务中较为常见的案型,研究其法律性质与效力并提出针对性的解决思路。本文限定下的以房抵债案件具有如下特点:第一,《房屋买卖合同》与《借款合同》同时签订,过户并非借款履行期届满后双方当事人的清算行为,而是借款履行期届满前即约定的义务;第二,房屋价值高于借款数额(尤其以“显著高于”为重点);第三,房屋并未办理过户登记;第四,出借人于债务履行期届满后依约请求过户被驳回。此种案型的研究,应该遵守三个思维顺序上的原则:第一,合同意思表示的解释优先于性质上的理论归列;第二,当事人意思自治的合意安排应该优先于强行法的管制(即“自由”优先于“管制”);第三,强行法管制中,又应以“弱管制”(一部无效+另部分有效,典型代表如利息36%的限制)优先于“强管制”(全部无效,典型代表如流押禁令)为准则。通过解释应该认为:《房屋买卖合同》经通谋虚伪表示而无效,当事人之间不存在支付购房款的真意,但是将房屋过户抵顶借款的意图明显,且当事人有受拘束的意思,隐藏之过户义务应当被认定为有效;该以房抵债协议更多的是从义务面角度约定借款人应当过户,如此即双方两清,但也可以将其从权利面理解为,债权人有权以房屋过户义务的履行替代债务人原本的还本付息义务的履行。其次,对“担保”的认定,本文框架下不适用后让与担保、不动产抵押的概念,盖后让与担保名不副实,纯属人为捏造,违背了物权法的基本原理,有生搬硬套之嫌;不动产抵押缺乏意思表示的基础,与研究对象的表意不相符合,至于隐藏行为,其论证边界有限,并不足以否定“担保”的存在,且单独的隐藏行为路径容易造成过户义务“裸露”从而受到不当得利追究的困境,故须将其“塞入”借款合同这一负担行为之下以寻求“庇护”。因此笔者认为该“担保”并非我国物权法意义上的担保,其“担保”可以从两个不同角度理解,但殊途同归:第一(次给付义务视角),即该“担保”即类似于违约金一样具备压力功能(又称担保功能),由于出借人在《房屋买卖合同》成立并生效后现实地、直接地将房屋这一实体化的财产纳入自己请求权的射程范围之内,使得借款人承受的压力强于债务不履行责任这一模糊的、受到因果关系及举证负担所弱化的负担,盖房屋价值几何债务人自己心知肚明,房屋价值越高则督促履约的压力功能(又称担保功能)越明显;第二(原给付义务视角),实践中法院惯常认定的手法是:认定《房屋买卖合同》以及过户义务无效,驳回诉请过户的请求,“潜台词”是出借人只能另案请求还本付息,并于另案中,法院判决还本付息,若借款人未履行既定判决的还本付息义务,则债权人可以申请在民事执行程序中拍卖变卖借款人责任财产(包括但不限于该房屋)偿债,双方之间通过清算,多退少补以达到平衡。相较于此,以房抵债协议意味着过户义务是还本付息义务的替代,效率上省去了后置位的执行程序,换言之,此时对借款债务人而言,房屋所有权的移转风险被提前了。所以,原给付义务视角更侧重于风险的提前到来;次给付义务视角则更体现的是所丧失数额“显现化”的敦促。二者都并非“优先受偿”意义上的担保,故该“担保”应指督促履约的压力。从“自由”角度看,本文以房抵债的性质归列上,应以诺成性代物清偿为理论依据,盖以房抵债协议中当事人有受到抵债义务拘束的意思,而诺成化理论也可达到“愿受过户义务拘束”的效果。诺成性理论相对于实践性理论更具合理:第一,私法史上的代物清偿为诺成合同,而实践合同说的定位是为了与类似制度作区分;第二,合同诺成化是既是潮流,又是尊重意思自治的体现;第三,实践性说无法与实践合同理论本身相协调,盖后者针对的是民事法律行为的成立,指向将来产生权利与义务关系,而前者则针对债务的清偿,即溯及既往地消灭债权债务关系,强行作此界定有叠床架屋之嫌,同时,若“实践性合同可被理解为交付即消灭债务”,则还会得出买卖动产的合同亦不妨为实践合同的谬论。关于代用给付权的问题,借助德国通说“特殊债之变更说”,在既保留“变更”效果的同时又考虑其相较于一般变更的“特殊”之处,应该认为单纯代物清偿合意不仅有拘束力,而且拘束力的内容是赋予当事人一项代用给付权。如此认定便可以在诺成性代物清偿理论的三个关键点即“合意的效力”、“特殊的变更”以及“清偿的效果”上形成兼容。准此以言,本文的以房抵债案件与诺成性代物清偿相契合。从“管制”角度看,存在三种可能的理论路径:违约金司法酌减、法定利息上限管制以及流押条款无效规则。前两种对民事法律行为的效力认定采取“二分法”,即超过某一限额则无效,未超过则有效;第三种则采取更为高压的管控态势,凡适用流押禁令的法律行为,都属于全部无效的法律行为。违约金的理论虽然可以帮助说明该“担保”之所谓,但结合以房抵债案件意思表示的解释结论可以推知:债权人在债权到期后享有代用给付权,可以选择“还房”或者“还钱”,“一选终局”,具备双面的形成效力;而与之形成对比的违约金这一附条件的从债却仅具备“半面”的形成效力,在违约金债权人选择原定给付时,若出现给付障碍,则仍有权选择违约金,但反之则反,即若最初即选定违约金则产生形成效力,“一选终局”。故而,二者性质有别,理论上似乎不应以违约金作为以房抵债的理论归列依据,盖若强行解释为违约金无异于鼓励借款人选择要求还本付息后“反悔”,转而变更主张准违约金(房屋),但考虑到二者在违约金半面效力的那个“半面”重合,因此可以在“还房”(请求准违约金)的这个半面类推适用司法酌减规则(30%基准),尤其就超过30%的部分予以司法酌减,酌减后的部分有效,而因酌减而被扣除掉的部分自当属于无效。利息管制指的是对超过36%年利率的部分,法律认定无效。本文以房抵债构成“特殊”债的变更(债权人任意之债),因此当事人“还房”义务清偿的是借款之债,债不失去同一性。故,对房屋溢价的管控本质上体现的是对利息的管控,这也与脱法行为理论具备“同一理由”。但“特殊”债的变更毕竟发生了“变更”(尽管属于非要素的变更),变更后自然与变更前有差异。还本付息义务既然因为变更而消灭,若认为仍适用或类推适用利息管制,难免受到“皮之不存毛将焉附”的责难。此外,利息的管控也过于僵化而失之绝对,难以顾全个案不同当事人对房屋相对借款“溢价”的不同接受度,与之相比,违约金司法酌减和以房抵债合同意定清算的解释则可以以30%为固定数额作上限参考,同时预留了低于该数额的可能性。故而,利息的管制路径非最佳选择。流押禁令的存在价值在于保护债务人免受盘剥风险、防止债务人责任财产不当减少而侵害其他债权人利益。以流押禁令仅存在于我国《物权法》抵押权与质权的相关章节中为理由,否定其适用于其他类型的“危险合同”的见解欠缺说服力;以债物二分为理由,限缩流押禁令于处分行为的见解忽视了负担行为会源源不断地产生义务的特点,即便构成“法律不能”免除给付义务也须赔偿履行利益,故不可采。诚如高圣平先生所言,流质条款即便约定一定条件下所有权归属于债权人,但也需要遵守物权变动规则(合意+交付/登记)。因此流押禁令本质上管控的是该物权变动。考虑到流押禁令的规范目的在于保护债务人和其他债权人的利益,防止债权人一方巧取豪夺、压榨盘剥,因此负担行为和处分行为都应无效。反之,若当事人之间的约定不会造成这种利益失衡的局面,则不应该否定该流质条款的效力,肯定其有效性还会加快清算关系的了结,符合诉讼经济原则。原则上,当事人可以自主安排法律关系的清算规则,法律不得强加干涉,但是以所有权的移转作为“抵债”的交易模式具备压榨债务人、侵害其他债权人利益的基因,在变相高利贷的场合下尤是如此,因此原则上其作为“危险合同”应当受到流押禁令的规制。换言之,即便当下存在解禁流押的趋势,但目前在我国,流押禁令不仅不应该被废除,更不应该将其仅限缩于《物权法》中的担保物权。理论界和实务界均认可,清算关系的存在是排除流质条款无效适用的前提。受限于现行立法体例,法定清算关系的构建无法实现,只能求助于意定清算关系的解释。此外,总结流押禁令的存废争议可以推知,两派的观点都认为在房屋所有权直接归属于债权人构成对债务人的压榨以及对其他债权人利益的侵害时,都要受到管控,只不过双方的管控路径不同。故,可以做反面解释,若当事人约定的流质义务未产生前述的压榨和侵害,则应当肯定该义务的效力。申言之,若房屋价值对借款的溢价不大,则可以肯定房屋所有权归属于债权人约定的有效性,这样有五点理由:第一,加速清算速度、节省了费用提高了效率,避免了冗杂低效的司法清算;第二,尊重当事人意思自治,防止公法的不当干涉;第三,考虑到流押义务的前提是“债务人的义务到期未履行”,故该“不高”的溢价也可作为一种迟延履行的损害赔偿;第四,流押禁令的立法目的在于保护债务人和其他债权人的利益,隐含了与暴利行为、悖俗行为以及诚实信用原则相一致的评价因子,故在溢价不高的情形下,直接移转所有权予债权人,不经过清算,似难谓不公正;第五,物权法的精神和支柱是所有权的绝对性和处分自由,对其作过多的限制显然不适当,应该看到,流押禁令仅属于那一小部分的“例外”,从尊重原则的角度出发,在不损及其他人利益的情况下,所有权人得自由处分。“损及债务人和其他债权人利益”的尺度如何定夺是一个问题,司法酌减的30%可堪其任以为参考。相反,若“溢价”过高,则流质禁令以其“强”管制的特点,体现出对意思自治过多干涉的倾向,故相较于其他管制手段而言,存在相对劣势。最后,《民间借贷司法解释》第24条存在两种解释路径,且分别对应两种案型,据此,实务界对以房抵债案件处理杂乱无章的作法可据此找到各自对应的解决方案。房屋已经过户的案型,直接适用流押禁令甚至物权法定原则,认定其无效,再依据该司法解释第24条,若当事人依据买卖合同请求过户,则法院裁定驳回起诉,若当事人请求还本付息,则法院判决其胜诉,并在执行程序中予以清算;相反,在本文研究对象的限定下,法院应该认定过户义务有效而以房抵债协议无效,《房屋买卖合同》与《借款合同》的混搭实现的是诺成性代物清偿的效果,最终当事人之间仅存在借贷法律关系,过户义务消灭的是借贷之债而非买卖之债,《房屋买卖合同》因通谋虚伪表示而无效,盖当事人无支付购房款真意而仅有抵顶借款之意图。该借贷之债也构成了房屋过户义务法律上的原因,以免其受到不当得利的追究。应该肯定房屋溢价的大小和清算义务解释的可能性呈正相关关系,这也符合诚实信用原则:对房屋溢价超过30%的案型,通过合同漏洞的填补规则解释出清算义务,以与《民间借贷司法解释》第24条第2款最后一句相协调;对未超过的案型,也不应该绝对排斥清算义务的解释可能性。具体的操作当依据个案其他情势作通盘的认定。