典权保留与制度重构

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在我国百年来西方法律移植的历程中,典权制度作为中国传统交易习俗的遗产,一次又一次地面临“民法”这个外来法律的审视、解读与定性,其与成文民法的关系,也是历经了一系列的变迁离合。直至我国《物权法》的颁布,典制再次与作为制定法的民法相分离,而回归其纯然的交易习俗的性质,这无不给典权制度平添了几分神秘色彩。典制究竟是一种怎样的制度?它具有怎样的制度功能?它在我国是现状是怎样的?它究竟有无必要重建于物权法当中?若重建,如何完善?这些都是本文所要回答的问题。第一部分为典权的历史与现状。首先对典权的历史流变进行了梳理,从西周至民国时期,典权从混沌到清晰,从与卖、质、当的不区分,到成为一个独立的用益物权制度,一步步走来,表现出了强大的生命力与包容性。然后对典权制度在我国台湾地区和大陆地区的现状进行了概括:典权在我国台湾地区的民法、其他法律法规和司法解释当中都有明确的规定,但台湾当代学者普遍认为典权趋势已告衰落;而在我国大陆地区,仅存在于部分行政法规、部门规章、地方性法规及大量司法解释当中,典权制度已经沦为习惯法,学界对典权的态度复杂而不统一。第二部分为典权存废论的检讨。典权废除论者的四个主要的观点是:典权继续存在的理论基础丧失;典权已经走向没落;典权制度有失公平;典权法理难圆。笔者一一对其进行了反驳,并且对替代论中所提出的“租赁权”“附买回条款的买卖”及“不动产质权”等相似的制度进行了比较,指出了典权的无可替代性。最后对典权制度存在之必要性进行了分析,也是对典权保留论的一个补充,主要从其“制度价值”“现实需求”及“形式理性”的角度进行。第三部分为典权制度的重构。该部分又分为七个部分,涉及典权的主体、客体、期限,典权成立、转典权及消灭,典权与抵押权并存等方面。具体而言,该部分扩大了典权主体与客体的范围,并对典权的期限进行了修正,对典权与抵押权并存进行了“先典后抵”与“先抵后典”的区分,还对典权成立、转典权的条件进行了改造,最后对于典权消灭的四种方式进行了具体说明。该文有大量笔者自己的观点,可能还存在不成熟之处,旨在起一个抛砖引玉的作用,这也正是该文的价值所在。
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