量刑反制定罪是梁根林教授在讨论变换罪名论是否合理时提出的假设性命题,旨在对传统罪刑关系展开反思。量刑能否反制定罪,如何反制定罪,这是本文需解决的问题。本文分为三个部分。第一章阐述量刑反制定罪的内涵与外延,界定其与刑罚反制犯罪、以刑制罪概念的异同。量刑反制定罪与刑罚反制犯罪所处层面不同,前者适用于司法层面,后者适用于立法层面与司法层面,但二者所赖原理共通,即“应受刑罚处罚性”这一犯罪特征、“以最小代价遏制犯罪”这一刑罚目的共同为犯罪圈的合理划定提供了批判性的工具,刑罚对犯罪的反制作用由此体现。刑罚如何反制犯罪,量刑方能如何反制定罪。量刑反制定罪与以刑制罪有意蕴广狭之别,前者仅指刑制约罪,后者包括刑制约罪、刑遏制罪,多了一层遏制之意。刑遏制罪涉及罪刑辩证关系,犯罪决定刑罚,犯罪之危害决定刑罚量之上限;刑罚遏制犯罪,遏制犯罪之必要影响刑罚量之下限,犯罪人所受刑罚处于此上下限之间。以刑制罪外延最广,刑罚反制犯罪次之,量刑反制定罪再次之。量刑反制定罪,即指量刑对定罪具有一定的反向制约作用,量刑妥当性考虑对罪状之解释,对罪与非罪、此罪与彼罪的认定具有一定的参考价值。第二章介绍量刑反制定罪与变换罪名论的关系。变换罪名论主张正常定性后发现量刑明显过重时,能够通过实质解释变换罪名。笔者对变换罪名论提出三点质疑:对发生条件的质疑,量刑是否明显过重并无客观标准;对作用方向的质疑,逾越犯罪构成、由重向轻变换罪名并无有力理论支撑,违背罪刑法定;对实施成效的质疑,其克服量刑畸重收效甚微,操作性亦不强。量刑反制定罪与变换罪名论形似而神不似,外观相似,本质有别。外观相似表现为两点:其一,渊源上的相承性,量刑反制定罪是在吸取变换罪名论之合理成分后引申出来的修正性命题,均以量刑妥当性为立足点,在渊源上具有前后因果性、一脉相承性;其二,方向上的趋同性,变换罪名论是因量刑需要将重罪罪名变换为轻罪罪名,量刑反制定罪也是有方向的,它以犯罪特征和刑罚目的为据,为罪状之解释、罪与非罪、此罪与彼罪之认定提供批判性、限缩性的工具。量刑反制定罪与变换罪名论尽管皆强调罪刑互动,但本质有别,前者主张刑制约罪,是刑对罪之能动,后者主张刑决定罪,将量刑妥当性考虑置于无比优越的地位,是刑对罪之反动。罪刑互动思维已不自觉地影响着司法实践,孙伟铭案中,法官因量刑需要而不顾客观事实地改变行为人主观罪过,是刑对罪之反动;林燕案中,法官以量刑妥当性考虑在教义学所允许的多种可能之间择其轻者而从之,是刑对罪之能动。是否坚守法教义学,是刑对罪之能动与反动的鲜明标志。第三章指明量刑反制定罪的可行路径:静态以刑释罪与动态以刑择罪。静态以刑释罪即通过法定刑解释犯罪构成,它联结着罪状与法定刑,实现法定刑罚与法定犯罪的互动,是最接近立法原意的解释方法。按方向之不同,以刑释罪分为横向以刑释罪与纵向以刑释罪。横向以刑释罪是指在此罪与彼罪间横向比较法定刑,进而解释某个具体罪状,如对以危险方法危害公共安全罪之“危险方法”、挪用特定款物罪之“挪用”、非法组织卖血罪之“对他人造成伤害”的解释离不开对法定刑的横向比较。纵向以刑释罪是指在同一罪名之中纵向比较不同档、或者同一档内不同时期的法定刑,进而解释某个具体罪状,如对绑架罪具体罪状的解释便离不开对法定刑的纵向比较。动态以刑择罪即指当某一行为可能符合数个犯罪构成时,可以运用刑罚反制犯罪的原理,以犯罪特征、刑罚目的为据,从中选择一个最妥当的犯罪构成。以刑择罪通常在具有法条竞合关系的罪名间展开,本文以最为常见的诈骗型犯罪、盗窃型犯罪为例指出,未达数额的金融诈骗行为可否按已达数额的普通诈骗罪认定,应具体问题具体分析,当某金融诈骗罪的法定刑重于诈骗罪时,表明立法者对其有着严于普通诈骗罪的处罚态度,故可将该金融诈骗行为“降级”作普通诈骗行为予以处理,定普通诈骗罪;当某金融诈骗罪(保险诈骗罪之“数额特别巨大”)的法定刑轻于诈骗罪时,表明立法者对其有着宽于普通诈骗罪的处罚态度,故不宜将该金融诈骗行为“升级”为普通诈骗行为,应宣告无罪。同理,极为严重的保险诈骗行为不能定普通诈骗罪。招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪的法定刑低于诈骗罪,应当将冒充国家机关工作人员或军人诈骗巨额财物的情形排除于前两罪的犯罪构成。盗伐林木罪的法定刑轻于盗窃罪,前罪是立法者有意设置的特别法,旨在将不需要以过重刑罚来遏制的盗伐林木行为从盗窃罪中分离出去,解释者应尊重这一立法意图,严重盗伐林木行为不能定盗窃罪,未达盗伐林木罪数量要求却满足盗窃罪数额要求的盗伐林木行为亦不能定盗窃罪。盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的法定刑重于盗窃罪,故未达盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪数量要求却满足盗窃罪数额要求的行为,可定盗窃罪;盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪可构成转化型抢劫。