非法利用信息网络罪司法疑难问题研究

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在传统犯罪全面网络化和异化、网络犯罪产业化和精细化及网络空间“去中心化”的背景下,利用网络平台和工具实施的“海量实施低量损害”的传播违法犯罪信息的行为应当受到刑法规制。在此背景下,非法利用信息网络罪的设立具有较为重要的意义。但是,本罪中还存在着不少司法疑难问题,需要进行深入分析并解决。本文分为三个部分,第一部分论述了本罪的基本理论。本罪是利用信息网络实施的,以“违法犯罪”活动信息为内容的,发布信息或设立网站、通讯群组,情节严重的行为。本罪规制三种行为类型,并对行为包含的“违法犯罪”进行了“列举+兜底”式的规定。司法解释对“违法犯罪”进行进一步限定,是指“犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为”。本罪保护的法益是网络空间的安全法益,并且可还原为相关“违法犯罪”行为可能侵犯的法益。本罪的既遂形态是抽象危险犯,从风险的设立方式进一步划分,本罪属于累积犯。本罪规定的行为需要通过累积实施到一定“阈值”才具备抽象危险,而单一的利用行为,只造成微量的抽象危险,不能认定构成本罪。第二部分论述了本罪在司法适用中存在的疑难问题。对于本罪“违法犯罪”的构成要件要素,司法解释已经进行了详细规定,但是在司法实践中仍然无法避免因对“违法犯罪”理解不当而引发罪名适用错误等问题。基于本罪规定行为的特殊性,本罪经常与相关罪名发生牵连关系,但是在罪名的适用问题上存在认定依据不明的问题。本罪还存在与相关罪名竞合时的区分方法不明、与相关行政处罚之间界限不明以及未完成形态的可罚性不明等问题。第三部分论述了解决本罪在司法适用中存在的问题的方法。“违法犯罪”行为应当进一步地限缩解释,将含义控制在能够通过网络实施的、属于相关罪名罪状所规定的行为类型并且可能实际侵害或威胁到该罪所保护的法益的行为。发布招嫖信息的行为并不属于介绍卖淫罪中的一种行为类型,包含招嫖信息内容的利用信息网络行为不能构成本罪。本罪规定的行为与后续实行行为在客观方面形成因果关系,并且具有明确的牵连意图,因而成立牵连犯。由于两个行为侵害的客体具有贯通关系,因而实际上客体具有同一性,应当择一从重处罚。在本罪与扰乱无限电通讯管理秩序罪进行区分时,应当明确本罪规定的行为只能作用于移动通信网络结构中用户层面的终端设备。与帮助信息网络犯罪活动罪区别的关键在于两个行为所包含内容的违法性及所辅助的行为是否得以实施并成立相关罪名。在行政处罚与刑事处罚的判断上,需要进行体系化处理,即设置行政法与刑法处罚的弹性调整空间。本罪的未完成形态不具有可罚性。
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