浮动抵押是英国衡平法首创。与传统担保方式不同,浮动抵押不要求转移担保财产,且抵押人无需经过抵押权人授权即可自主处置抵押财产。浮动抵押的客体不但包括抵押人现时所有的财产,也包括未来财产,扩大了可设立抵押的财产的范围,从而增强了抵押人的融资能力。在浮动抵押结晶之后,抵押权人可以通过变卖抵押财产保障自己的债权。因此浮动抵押既满足了抵押人的融资需求,又保障了抵押权人债权的实现,同时抵押财产的可自由处分也增强了物的流动性,最大程度地实现了物的使用价值,促进经济的发展。尽管浮动抵押具有一系列的优势,也在英美法系国家非常流行,但是很多大陆法系国家比如法国不承认浮动抵押,甚至认为浮动抵押是对债权人的欺诈。这是因为浮动抵押的财产范围在抵押设立时不确定,抵押财产上可以设立新的担保物权甚至所有权,对“一物一权”这一传统民法原则形成了冲击。我国在《物权法》出台之前也不承认浮动抵押制度。然而,随着我国经济的空前发展,尤其是大型基础设施建设的兴起,政府和企业对资金的需求越来越大,传统担保制度不足以满足融资需求。除此之外,中小企业和农业生产经营者规模不大,可供担保的财产有限,难以通过传统担保方式贷款,发展前景堪忧。在这种背景下,我国以立法的形式引入浮动抵押制度,以期解决融资难题。由于浮动抵押是舶来品,在我国的发展尚不成熟,为了完善我国的浮动抵押制度,除了着眼于我国当前国情与存在的问题,比较法的研究也不可或缺。其中,英国法为我国提供了良好的制度借鉴。英国法下的浮动抵押制度主要存在如下几个问题:一、缺乏对浮动抵押的概念性解释,导致法官在判断浮动抵押时所侧重的要件不同,进一步造成了浮动抵押与固定抵押难以区分的困境,在面对账目债项(我国称“应收账款”)这一特殊资产时尤甚。尽管我国当前不承认在应收账款上设立浮动抵押,但是不排除将来扩大抵押财产范围的可能,因此厘清这一问题对我国浮动抵押制度改革也有借鉴意义。二、英国浮动抵押制度下,限制性条款和自动结晶条款的适用非常普遍,但是这些条款的功能在理论界和司法界却一直存疑。尽管判例法的发展承认了这些条款的有效性,但是其能否发挥对抵押权人的保护却是另一个问题。由于这些条款的适用关系着优先权问题,牵扯到第三人的利益,因此对它们的分析显得至关重要。我国允许当事人自由约定结晶事项,从侧面承认了限制性条款和自动结晶条款的地位,然而由于缺乏对这些条款进行登记等配套规定,使得这些条款难以发挥应有的作用,因此改革登记制度是解决问题的关键。三、英国的优先权规则不明确,尤其在存在善意第三人的情况下,抵押权人与善意第三人的优先顺位十分混乱。英国法律委员会提议英国效仿美国《统一商法典》的优先权规则,以登记时间作为确定优先权的依据,尽管这一提议迫于政治压力以及整个登记制度的改革会带来的财政压力而未被立法机关接受,但是为我国明确优先权顺序提供了方向。区别于英国法下法官造法,我国已通过物权法对浮动抵押的概念进行了阐述,无需解决对浮动抵押下定义的问题。但是第二、三个问题同样也限制了我国浮动抵押的应用。除此之外,我国还存在不少特有的问题。首先,我国对抵押人和抵押财产的范围界定有问题。从浮动抵押的主体资格来看,英国法仅承认公司作为抵押人的法律地位,日本法的规定更为严格,仅允许股份有限公司设立浮动抵押,然而在我国,浮动抵押人不仅包括所有形式的企业,个体工商户和农业生产经营者也涵盖在内。这部分市场主体的资信状况较之公司较差,在我国信用管理制度不完善的国情之下,可能造成骗贷等现象的发生。从浮动抵押的客体来看,我国可供设立浮动抵押的财产范围非常有限,仅仅包括四种动产,对于金钱、应收债款、知识产权、土地使用权等一概未列入,无疑削弱了抵押人的融资能力。其次,尽管浮动抵押的核心是抵押人的处分权,但是对于抵押人处分抵押财产之后所获得的收益是否纳入浮动抵押的范围,我国没有规定。就当前法律规定来看,金钱不属于可供抵押财产,因此交易之后的收益脱离抵押权人的控制,也就相当于抵押权实现时,财产池中可供变现的抵押财产减少,潜在地损害了抵押权人的利益。再次,结晶和抵押权如何实现的规定也较为模糊。物权法仅仅规定法定结晶事项和约定结晶事项都可导致结晶,但是对于约定结晶事项中可能包含的限制性条款、自动结晶条款等容易产生问题的条款效力没有规定。另外,抵押权如何实现以及实现的后果也不明确,导致抵押权人非常困惑。这些问题的存在阻碍了浮动抵押制度的适用。面对中小企业、农村生产经营者,银行等债权人识别债务人资信状况的成本较高,承担的信贷风险也更大,因此银行等债权人在放贷时不愿意接受浮动抵押,与立法当初所设想的解决这部分市场主体的贷款难题的初衷相违背。除此之外,这些问题的存在也阻碍了浮动抵押制度服务于国际融资尤其是项目融资。因此笔者对浮动抵押制度进行研究,通过进言献策为该制度的完善贡献一份力量。本文首先对浮动抵押制度进行简要介绍,从制度起源挖掘浮动抵押制度的立法背景,对其本质和特征进行分析,有助于更全面地把握浮动抵押的制度优势和缺陷。其次介绍英国法下区分浮动抵押与固定抵押的难题、英国法下浮动抵押制度存在的问题以及英国如何面对这些问题,为我国完善浮动抵押制度做铺垫。第四章简述中国的浮动抵押制度、制度特色以及与英国法的区别,最后着重分析我国浮动抵押制度存在的问题以及建议,这一部分除了借鉴英国法,也参考了美国法以及相关大陆法系国家的经验。