公司设立是一个漫长的过程,在设立过程中,公司发起人必须要进行一系列的设立行为,使得设立中的公司逐渐具备法律要求法人应该具备的要素。我国目前法律规范对先公司合同的界定标准并不统一。《民法典》第75条以“为设立公司”作为标准,《公司法司法解释（三）》第3条则以“为公司利益”作为标准。实践中通常以时间为标准,只要在设立过程中签订的合同都认定是先公司合同。对先公司合同的认定过于宽泛,导致在责任承担中,发起人需要承担责任的情形过宽,并且一律要求全体发起人承担连带责任导致发起人的责任过重。为保护发起人的利益,解决先公司合同责任承担中出现的问题,应通过区分先公司合同的类型适用不同的法律规范,进而判定具体的责任承担主体。对先公司合同类型进行划分其实就是对设立行为进行界定。目前对设立行为的认定标准有形式标准和实质标准,形式标准以在发起人协议上签字作为判断标准,并没有解决先公司合同外延过宽的问题。实质标准不以名义作为判断依据,而着眼于是否实际上实施了设立公司的行为。但是,实质标准并未明确设立行为的具体认定规则,在实践中,直接赋予法官审查合同目的的权力,却不明晰具体审查步骤和明确标准,会大大增加商事交易的不确定性。因此,现有判定标准并不能合理界定设立行为。发起人实施设立行为目的有二:一是使得公司组织体形成;二是使得设立中公司满足公司成立的法定要件。由于我国目前采用的是社团主义立法模式,一般情况下认为责任承担的主体是团体,故而需要对发起人承担的个人责任进行限制。加之先公司合同的特殊性,所以应以设立行为的必要性为标准,对先公司合同进行划分。必要先公司合同包括直接设立行为和设立附属行为为内容的合同。非必要先公司合同包括因开业准备行为和商业机会保有行为而签订的合同。必要先公司合同责任承担适用《民法典》第75条的规定。在公司成立后,由公司承担责任。在公司未成立时,由发起人承担连带责任。但需明确,发起人只是设立行为的执行者,且不同发起人在设立行为中作用力是不同的,要求全体发起人共同就设立行为承担连带责任并不合理。学理上对此提出了三种可能的解决路径。第一,限定发起人的范围。通过对发起人身份的认定进行限制,缩小发起人的范围,使发起人承担合理的责任。但是,在必要先公司合同责任承担主体的判定中,重点是如何判定设立行为的必要性,而非发起人的身份和签订合同的名义,故此路径不合理。第二,讨论设立中公司和成立后公司关系。通过对两者关系的讨论,限定全体发起人共同承担合同责任的范围来保护发起人的利益。然而,不论对设立中公司和成立后公司的关系采用同一说还是连续说,对两者关系的讨论,实质解决的是成立后的公司和设立中公司两个主体能否承担合同责任,对什么合同承担责任,承担多少责任的问题。并未明确公司未成立时全体发起人应该如何承担责任的问题。第三,否定连带责任的适用。通过否定连带责任在先公司合同责任承担中的适用,解决发起人承担责任过重的问题。但是,在商事交易中,民事主体相较于商事主体处于较为弱势的地位。基于利益衡量,需要注重对民事主体的保护。因此,在特殊情形下,发起人承担连带责任可以达到保护合同相对人的目的,故此路径也不能解决问题,需寻找更优路径。设立中公司是在公司在设立过程中出现的组织体。学理上对其法律性质有合伙说、非法人团体说、独立说三种观点。合伙说强调了发起人之间的信赖,但是其忽略了设立中公司从事的行为有内外之分,故该学说对其外部行为的解释规范并不妥当。非法人团体说则立足于对设立中公司对外行为效果的解释,但是该学说无法很好的解释设立中公司与成立后的公司之间的关系。独立说强调公司设立的目的,并且设立中公司已经有独立的财产、组织机构和名称,将其作为具有独立人格的法律主体更加合理。设立中公司与成立后公司相比,虽有独立的财产,但只有部分民事权利能力,故能够对外承担一定的责任。因此,在公司未成立时,必要先公司合同责任,由设立中公司承担责任,不足部分由发起人承担连带责任。非必要先公司合同是发起人为开业准备和保有商业机会签订合同,该缔约行为并未获得公司授权。此时订立合同的发起人地位类似于无权代理人,区别是公司尚未成立,即无权代理中的“本人”不存在。因此,对非必要先公司合同可以类推适用无权代理规则,确定合同责任的承担主体。公司追认合同时,由公司承担合同责任。另外,在发起人善意时,如果允许合同相对人在成立后的公司追认之前,单方面随意撤销合同,易诱发机会主义,导致合同相对人根据自身利益,损害公司的利益。所以,合同相对人的撤销权应当被限制。公司拒绝追认合同的时,以发起人名义签订的合同,由签订合同的发起人承担合同责任。在以设立中公司名义签订的合同中,若存在交易外观使合同相对人有理由相信决议是全体发起人共同做出,则由全体发起人承担连带责任。