监督过失犯罪理论中的注意义务研究

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现代社会是一个财富创造与风险生产系统相伴的社会,在物质丰富、经济繁荣的外表下始终潜藏着或大或小的安全隐患,这要求从事相关业务的人必须随时保持高度的注意和谨慎,以防止危险转变成现实。近些年来,我国各类大型严重事故时有发生,矿山生产、食品药品生产、建筑领域、港口仓库危险物品储存、企业化工生产等方面都有过非常“典型”的事件发生。这些事故乍看之下要么由直接行为人的违法违规行为导致,要么由自然事件引发,但在直接行为人和自然事件背后往往存在着相关责任人员的疏忽懈怠和滥权渎职行为。如何在复数行为或者复数原因中作出刑事不法归属的妥当分配正是监督过失犯罪理论试图解决的问题。监督过失犯罪是过失犯罪的一类现象形态,监督过失理论也没有脱离犯罪过失理论的共通原理,但是监督过失具有自身的特点,会在一定程度上为犯罪过失理论的研究带来挑战。从积极的视角观之,这些挑战其实是检视犯罪过失理论的绝佳窗口。注意义务的违反作为过失犯罪(包括监督过失犯罪)不法的核心,在构成要件结果归属于行为的认定中起着“串连”作用,乃犯罪过失(包括监督过失)的本质所在。本文尝试在监督过失犯罪的场域中重新审视注意义务的违反问题,主张犯罪过失是行为人对于结果回避义务的违反,相应地,监督过失就是指监督者违反注意义务,确切地说是指监督者对于结果回避义务的违反。为了论证这一中心观点,本文共分五个部分就相关问题展开论述。第一章为“监督过失犯罪中注意义务问题的提出”,主要探讨监督过失的概念和总括式地阐述注意义务在监督过失犯罪中的地位问题。本文考察了德、日关于监督过失犯罪的刑事实践,并就德、日监督过失犯罪理论做了对比,倾向于采取德国监督过失犯罪理论的研究进路,即不刻意区分所谓狭义的监督过失和管理过失,而是把监督者自身是否违反注意义务作为中心问题,旗帜鲜明地从结果回避要求的角度来论证监督者的监督义务及其违反。在概念上,监督过失是指监督者违反注意义务,确切地说是指监督者对于结果回避义务的违反。从注意义务的地位上看,注意义务的违反是过失犯罪(包括监督过失犯罪)不法的核心。与故意犯罪不同,过失犯罪缺乏导向构成要件结果的意志,因而只有在构成要件结果由行为人违反注意义务地引发时,该结果才能规范性地“锁定”在行为人身上。也就是说,在过失犯罪(包括监督过失犯罪)不法的判断中,注意义务代替行为人的意志,担当起了指引不法归属的角色。此外,注意义务和不作为犯罪中的作为义务既非相互排斥也非相互包含的关系,二者仅可能在过失不作为犯罪的范围内发生竞合。第二章为“过失犯罪不法的核心与犯罪过失的构造”,集中论述为何注意义务的违反是过失犯罪不法的核心,并论及犯罪过失的构造问题。本文对此分三个层次展开:首先,犯罪过失是纯粹的不法要素。将犯罪过失作为责任要素的观点面临诸多疑问,犯罪过失从责任阶层向不法构成要件的转向已成必然之势。两阶层理论认为,犯罪过失同时具有作为不法形式和责任形式的双重特征,但无法真正区分不法过失和责任过失,理论上的强行区分也难以在现实中真正加以贯彻;两阶层理论在责任阶层以行为人的主观预见可能性为中心,但对于这种预见可能性的认定会遭遇多重困难。为了克服两阶层理论的上述缺陷和协调故意、过失的犯罪论体系地位,应该把犯罪过失作为纯粹的不法要素。其次,把犯罪过失作为纯粹不法要素的客观归属理论不值得全盘接受。客观归属理论难以克服的症结在于特殊认知问题,该问题是客观归属理论迈不过去的一道“坎”。况且,客观归属理论中“风险创设”、“风险提升”之类的概念存在过于空洞化的嫌疑,具有可随意填充的危险。最后,以“注意义务的违反”为中心进行犯罪过失的构造。过失是对行为规范——评价规范和决定规范的统一——的违反,说到底是对处于刑法构成要件保护范围内的注意规范的违反,这一违反必须具备结果归属的关联性。简而言之,过失是对与构成要件结果具有归属关联的注意规范的违反,也即对于旨在避免构成要件结果的注意义务的违反。第三章为“监督过失犯罪理论中注意义务的内容”,意在阐明在监督过失犯罪理论中,注意义务的内容不是结果预见义务,而是结果回避义务。结果预见义务说面临着非难逻辑的矛盾性、功能定位的模糊性、预见内容和程度的争议性等巨大难题,根本无法充当犯罪过失的认定标准。从犯罪论体系地位上看,结果预见可能性只是在最低程度上将那些完全异常的因果流程排除在外,其发挥的作用等同于相当因果关系。因此,结果预见可能性虽然是构成要件结果归属于行为的前提,亦是犯罪(包括故意犯罪)不法评价体系的重要组成部分,但不是犯罪过失的内容。犯罪过失理论应该以结果回避义务为中心进行建构。在监督过失犯罪中,行为人的注意义务实质上是根据具体情况下所需采取的结果回避措施来确定的,监督过失明显体现为对结果回避义务的违反。第四章为“监督过失犯罪中注意义务的违反”,着力构建监督过失的认定标准。具体而言,监督过失的检验步骤如下:第一步,监督者违反结果回避义务的初步确定(信赖原则在此介入)。首先应该站在结果发生的时点看监督者需要采取何种回避结果的措施,以此判断监督者可能负担的结果回避义务;然后判断可能的结果回避义务是否处于监督者的职权和注意能力范围;最后根据信赖原则初步确定监督者是否违反了结果回避义务。第二步,结果回避可能性的判断(合法替代行为理论在此介入)。构成要件结果只有在合法替代行为之下确定可回避或者几近确定可回避时,才能归属于监督者违反注意义务的行为。在结果可回避性能够较为轻松地查明的场合,构成要件结果的不法归属自然没有问题。在结果可回避性不易查明的场合,刑事司法实践必须以可回避性的查明为目标,只有在结果的可回避性几近确定时,监督过失犯罪的不法归属方能成立。第三步,规范保护目的探明(注意规范保护目的理论和构成要件保护目的理论在此介入)。注意规范保护目的的本质功能是直接排除与监督者注意义务违反全然无关之构成要件结果的不法归属;构成要件保护目的的主要功能在于明确具体罪刑规范的保护法益,对是否成立结果不法的判断产生影响。第四步,在前三步的基础上最终确定监督者的结果回避义务违反,认定监督过失的成立。第五章为“监督过失理论的中国实践”,重点审视我国监督过失犯罪规制的刑事立法和司法实践,并就监督过失理论的适用问题给出一个纲领性和框架性的说明。从刑法立法上看,我国监督过失犯罪可分为“罪过明确型”监督过失犯罪、“违反规定型”监督过失犯罪和“严重不负责任型”监督过失犯罪,后两类可合称为“罪过争议型”监督过失犯罪。我国刑事司法实践在处理监督过失犯罪,特别是“罪过争议型”监督过失犯罪时基本上放弃了对结果预见义务(结果预见可能性)的考察,这并没有什么不妥。但问题在于,我国刑事司法实践往往也不重视注意规范保护目的、结果回避可能性等行为与构成要件结果之间的规范关联性问题。本文建议把监督关系划分为指导性的监督关系、委任性的监督关系和监管性的监督关系,并类型化地分析了监督过失理论在不同监督关系中的适用问题。
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