自20世纪70年代以来,国际金融领域最引人注目的莫过于金融衍生产品的迅速发展,作为一种新兴的投资与风险管理工具,其转移和分散金融风险的功能有着生存和发展的强大市场需求。金融衍生产品按照交易的场所,可分为场内和场外两类。近年来,场外金融衍生产品发展速度大大快于场内,其市场规模已远远超过交易所市场。然而场外金融衍生交易虽蓬勃兴起,但由于其高风险性、低透明度等特点,导致事故频发。我国场外金融衍生产品市场发展历史非常短,仅在近两年呈现快速发展的趋势,至今尚未形成完整的市场体系。同时,虽然我国衍生品市场发展势头强劲,但与之相适应的一套完整的法律法规体系建设却并未同步进行,这其中存在的问题包括与场外衍生产品相关的立法取向上多以禁止性、强制性规范为主;立法层次低,缺乏统一协调的法律规范体系;立法滞后问题突出,相衔接的法律未及时修订与更新,相互间冲突明显;法律规定的惩戒机制缺位等。立法方面的严重缺陷增加了场外金融衍生品交易在法律上的不确定性,必然会引致诸多问题。因此,解决场外金融衍生产品中存在的法律问题、建立健全与场外金融衍生品交易相配套的法律制度成为场外金融衍生产品健康有序发展的必要保证,更是整个国内金融体系乃至世界金融体系稳定的重要保障。本文围绕场外金融衍生品交易法律问题这一主题,根据经济法学、民商法学和经济金融学的一般原理,从理论与实践、当前与未来、横向与纵向多层次、多视角、多方位地进行论证,在此过程中,还运用了历史分析、比较分析、经济分析与实证研究等多种研究方法。按照提出问题—分析问题—解决问题的研究思路,全文共分为六章。第一章绪论是提出问题和确定研究对象,提出了在场外金融衍生品交易迅速发展的背景下应当加强有关法律问题的研究。该部分的重点是通过系统地将国内外关于场外金融衍生产品交易法律方面的文献进行分类与梳理,试图站在前人的肩膀上以创新的的角度或方法研究和分析该领域中存在的法律问题。第二章场外金融衍生产品交易的制度内涵则着重对金融衍生产品及其场外交易的基本理论进行阐述。从金融衍生产品的产生、金融衍生产品所区别于传统金融产品的契约性、杠杆性和虚拟性等特点以及其所具有的对冲风险、套利保值的独特功能到场外金融衍生产品区别于场内产品的特殊性、其难以控制的极端风险性以及对其进行规制的必要性,该部分由大及小、由一般到特殊地明晰了本篇论文的研究对象-场外金融衍生产品交易的相关基本概念。第三章中国场外金融衍生产品交易的立法现状和法律问题分析是对我国现有相关法律制度的系统研究。近年来,尽管随着国际金融全球化的推进和金融衍生交易机构和业务范围的扩大,场外金融衍生产品交易的立法开始呈现出覆盖范围扩大、金融衍生交易规制趋于综合化以及对金融衍生品的关注有所提高、金融衍生品的法律空间有所拓展等新特点,然而由于我国金融衍生产品交易发展历史短、法制建设经验不足等原因,场外金融衍生产品交易的法律制度缺陷仍相当突出。一方面是立法上的空白,另一方面是现有法律规范体系的混乱以及与之相配套法律的冲突。该部分以《合同法》《担保法》《破产法》与场外衍生品交易的法律冲突为例,系统论述了我国场外金融衍生产品交易的法律弊端。本文第四章是对场外金融衍生品域外法律制度的研究。以在国际市场中作为交易惯例所广泛使用的ISDA协议为切入点,论述该协议的基本框架与主要内容,并对其核心制度的唯一协议条款、支付净额结算、终止净额结算、抵销以及信用支持安排等进行了深入地剖析。在此基础上,本章还对美国、英国、法国、德国、日本等发达国家的相关法律制度特别是这些国家的法律制度与ISDA协议的衔接问题进行了广泛研究。以上两章是对场外金融衍生产品交易法律问题的分析和解构,意在通过对国内及国外场外交易法律制度分别进行的系统研究,了解我国场外金融衍生品交易中存在的法律问题及其归因,并通过进一步对国际惯例和英美先进制度的反思和借鉴,为问题的解决提供一个有价值的研究方向。最后,第五六章是对有关问题的重构和解决。根据前述分析与解构的结果,该部分将构建与完善国内场外金融衍生交易法律制度过程中所面临的主要问题细分为五部分。在市场准入即主体资格问题中,文章对最终用户和交易商两种交易目的不同的主体的范围与资格分别进行了限定与明确,并提出建立适当性原则以最大程度地降低交易风险;在交易的合同有效性问题中,明确提出在我国的法律框架内,场外交易合同既不是赌博合同也不是保险合同,而是具有不确定性的射幸合同,以此确保了中国法层面上场外交易合同的有效性;净额结算制度和交易担保制度是场外金融衍生产品的核心法律制度,作为本章的重点,笔者立足于中国实际,通过对ISDA协议以及欧美先进国家法律制度的借鉴,提出了与国际惯例相接轨、尽快修改与完善相关法律制度的具体立法建议;而在监管制度的问题上,遵循国际监管的发展趋势,提出应当构建一个包括政府管理、行业自律在内的双层合理监管体系。综合以上部分,笔者在第六章中宏观性地提出了场外金融衍生产品交易法律制度的构建思路,包括首先树立适应中国场外金融衍生产品市场的立法理念;其次完善场外交易相关法律制度,包括对现有法律法规的系统整合以及对重点法律制度的修改与完善两部分;第三是应当提升场外金融衍生产品法律规范的法律地位,制定《金融衍生交易法》;最后则是加强场外金融衍生产品交易法律制度的国际协调。随着全球经济一体化的发展和我国金融市场的开放,场外衍生产品市场的大规模发展已在预期之中。然而金融衍生品市场迅速发展与法律制度不健全的矛盾日益明显,急需完善。与此同时市场的发展、理论储备的不断丰富以及国内外立法经验的积累都为场外金融衍生产品立法提供了客观条件,因此,尽快建立健全我国对场外衍生产品的法律规制体系既有必要又迫在眉睫,它既是维护金融安全稳定的需要,又是经济金融形势发展的需要。