指示交付,又称返还请求权的让与,指让与人通过让与对特定第三人的原物返还请求权给受让人,以代交付。我国《物权法》第26条借鉴《德国民法典》第931条、台湾地区“民法”第761条第3项等民法规定,确立了指示交付。理论上,指示交付主要存在以下问题:一是国内关于指示交付的形成、概念等问题的研究文献较少,理论和实务上均存在将指示交付与指令取得、占有指示等制度相混淆的情况;二是学界对于指示交付的原物返还请求权性质存在争议,有学者主张该原物返还请求权兼指债权的返还请求权和物权的返还请求权,有学者主张该原物返还请求权只能是债法上的返还请求权,不包括物权返还请求权;三是我国《物权法解释一》第18条规定的指示交付善意取得,在逻辑推理上存在不合理之处,与《德国民法典》第934条相比也有明显不同,有研究的必要。基于此,本文除导论外,分为三章,对上述三个问题分别进行了论述。第一章为指示交付的制度概述。该章考察了指示交付在德国的形成发展,介绍了指示交付的形成、概念等问题。(1)指示交付的形成:指示交付在《德国民法典》起草前尚未出现,当时的动产物权变动必须转移物的直接占有(现实交付),为缓和现实交付对商品交易的限制,德国普通法确定了经由代理人而取得占有、占有指示、所有物返还之诉的让与等制度,但其本质上是现实交付的延伸,与指示交付存在本质区别;德国民法典第二起草委员会从交易需求出发,确立了指示交付,使得所有权转移能够越过长距离的现实障碍。(2)指示交付的现状:就指示交付的术语而言,德国命名为“Abtretung des Herausgabeanspruchs”,应译为“返还请求权让与”,我国命名为“指示交付”,反对者认为“指示交付”的术语欠妥,易使人将其与指令取得等制度混淆,支持者认为该术语沿用已久,可继续使用,本文认为,是否有必要更改“指示交付”的术语,应视其对理论和实务的影响而定;就指示交付的概念而言,其区别于指令取得,指令取得是直接占有人基于让与人的指示,将占有转让给受让人,同时指示交付也区别于占有指示,占有指示是指让与人指示直接占有人为受让人占有,不再为自己进行占有;就指示交付的内容比较而言,我国与德国在内容上的差异主要在以返还请求权让与的方式设定质权、是否包含第三人依法占有的构成要件、是否包含物权合意的构成要件等方面,尽管两者存在个别不同之处,但本质上并无差异。第二章为指示交付的返还请求权性质。我国大陆和台湾地区通说观点均认为,指示交付涉及的原物返还请求权,兼指债权的返还请求权和物权的返还请求权。德国学者对于此问题的争论较为激烈,主要学说观点有:(1)并列让与说,该说主张在让与人是间接占有人时,让与人应同时让与债权返还请求权和物权返还请求权;(2)择一让与说,该说针对并列让与说的观点,主张让与人让与其中的一项返还请求权,所有物返还请求权或者债权返还请求权就够了;(3)区分让与说,该说主张在让与人存在债权返还请求权时,转让债权返还请求权即可,让与所有物返还请求权是不必要的,但是,在让与人仅有所有物返还请求权的情况下,应当让与所有物返还请求权以转移所有权;(4)单独让与说,该说认为指示交付的原物返还请求权仅限于债权返还请求权,不包括所有物返还请求权,如果所有权人仅有所有物返还请求权,则当事人有单纯的所有权转移合意即可转移所有权,不能通过让与所有物返还请求权来转移所有权。分析上述学说,“并列让与说”、“择一让与说”、“区分让与说”均承认指示交付的返还请求权包括所有物返还请求权,而“单独让与说”认为指示交付中的返还请求权仅限于债法上的返还请求权,不包括所有物返还请求权。就此而言,“单独让与说”要证明其正确性,就必须对“并列让与说”、“择一让与说”、“区分让与说”的两大核心论点进行否定论证:(1)让与人可以通过让与所有物返还请求权来转移所有权;(2)让与人可以通过让与所有物返还请求权实现转移所有权之外的其他目的,如设定质权、动产用益权。为论证“单独让与说”,德国学者提出了以下论证观点:(1)占有替代论,其主张指示交付的基础是间接占有的取得,指示交付的本质是以间接占有的转移替代现实交付中直接占有转移,如此一来,指示交付下的返还请求权就仅限于基于占有媒介关系的债权返还请求权,也就不包括让与所有物返还请求权;(2)占有消除论,其主张动产所有权转移要求的是让与人消除所有权的权力外观,即占有,在所有权人仅有所有物返还请求权的情况下,当事人不存在脱离所有权的权利外观,因此当事人也就无需让与所有物返还请求权以消除占有;(3)体系解释论,其根据指示交付的善意取得规定,得出指示交付中的返还请求权仅限于债权返还请求权;(4)权利功能论,强调所有物返还请求权是保护所有权人对抗无权利第三人的工具,不能从所有权中分离而单独让与;(5)形成发展论,该论点对所有物返还请求权让与的历史来源进行考察,认为所有物返还请求权让与是受罗马法中的所有物返还之诉让与制度的影响,而所有物返还之诉的让与在当前的德国民法体系下无法成立。本文分析了“占有替代论”、“占有消除论”、“体系解释论”、“形成发展论”存在的问题,在此基础上对“并列让与说”、“择一让与说”、“区分让与说”的两大核心论点进行否定论证,最终论证了“单独让与说”的正确性:(1)“让与人可以通过让与所有物返还请求权实现转移所有权之外的其他目的”不能成立,其原因在于当前民法体系对所有物返还请求权的功能定位,所有物返还请求权旨在保护所有权人免受非法第三人的侵害,不能与所有权相分离;(2)“让与人可以通过让与所有物返还请求权来转移所有权”也同样不能成立,其根本原因在于当前的法律体系遵循所有权是所有物返还请求权的形成基础这一基础逻辑,如果承认“让与人可以通过让与所有物返还请求权来转移所有权”,将会与所有权是所有物返还请求权的形成基础这一基础逻辑发生矛盾。综上,指示交付的原物返还请求权性质应采“单独让与说”,该原物返还请求权仅限于债权返还请求权,不包括所有物返还请求权。对于无占有物的让与(即所有权人仅有所有物返还请求权的情形),应通过有效的所有权让与合意转移所有权,在我国现行法律体系下,其解决路径为让与人与受让人依据《合同法》第133条约定合意转移所有权。第三章为指示交付的善意取得。我国《物权法解释一》第18条确立了指示交付善意取得,规定在让与人通过指示交付无权处分的情况下,受让人在转让返还请求权协议生效时善意取得,该规定的问题在于指示交付善意取得区分为两种情形:(1)让与人是间接占有人;(2)让与人不是间接占有人。如果后者也适用我国《物权法解释一》第18条,在不存在其他瑕疵的情况下,协议必然生效,那么任何让与人,都可以在既不享有直接占有,也不享有间接占有的情况下无权处分,而受让人无一例外地在转让返还请求权协议生效时善意取得。这一推论是极不合理的,可见我国《物权法解释一》第18条应作进一步的法律解释。本文认为动产善意取得的法理基础应采“占有的公信力说”,鉴于占有公信力的弱化,应当引入惹起原则,强化善意要件,基于此,善意取得应排除让与人不是物的间接占有人的情形,因为在此情形下,受让人欠缺必要的信赖基础,善意取得无法成立,相应的,善意取得仅适用让与人是物的间接占有人的情形。结语部分,本文总结了上述问题的研究结论。