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在我国,司法实践及理论学说中,大都认为违反法律强制性规定的行为无效,凡是违反强制性规定的行为当然的不具备私法上的效力。国家作为社会管理者对私法行为进行必要干预是正当的,但是这种过度强制对私法领域来说却是不妥当的。这一做法不仅侵蚀了私法原有的领地,损害了私法的基本价值,还阻碍了社会主义市场经济和市民社会的发展壮大。所以,对该问题的研究和解决是有着强烈现实意义的。它山之石,可以攻玉,并且透过问题表象,深入发掘其内在原因,对于解决问题是非常有意义的。所以本文分成四个部分从比较法以及确定违反强制性规定的法律行为效力的法理依据的角度进行讨论与研究,并在此基础上对我国特定语境下的强制性规定进行概念解读,进而对该问题上我们应秉持的指导思想和具体判断标准提出相应建议。第一部分“违反强制性规定的法律行为效力之立法例与学说探析”,通过比较各国或地区在相同问题上的立场、学说、判例,主要阐述以下几方面的问题:(1)各国法律虽然具体规定和学说不尽相同,但总体而言,均认可一个违反法律的私法行为,其公法上的效力评价和私法上的效力评价,是可以分拆开加以区别对待的。(2)违反行为效力问题是复杂并且难以用单一标准解决的,若要否定行为的私法效力,在遵循形式规则之外,法官还应该从实质意义上对法规目的和公、私法利益等方面因素进行衡量,以决定是否否定该行为的私法效力。(3)基于对私法自治的尊重和尽量促进交易行为,对于违反行为,即使要施予否定评价,也应当尽力寻求其他更为温和的否定评价方式,而非绝对无效。(4)各国法律在此问题上大体秉承着这样一个理念:公法需要对私法进行干预,但是这种干预必须是谨慎的而适度的。在认同公法干预正当性的同时坚持私法价值对于私法本身的根本性。第二部分“我国大陆关于违反强制性规定的法律行为效力的立法、学说与实务”,从立法、学说和司法实践三个方面指出违反行为等于无效的这一认识还深藏于理论与实践中。第三部分“确定违反强制性规定的法律行为效力的法理依据探析”,事物的发展、问题的出现在其身后总有一定原因,发掘法规背后的深层次因素,找出判断违反强制性规定行为效力的内在原因,对于判断我国现阶段应该对违反强制性规定的行为给予何种态度是很有意义的。行为本身只是手段,行为所蕴含的意思才是目的。法律行为就是实现私法自治的工具,而私法自治则是法律行为身后的灵魂。私法自治原则的实现程度与法律行为的自由程度成正比。可见,通过对私法自治原则的把握以考量不同时期违反强制性规定的法律行为效力理论和实践的合理性和正当性是非常有意义的。私法自治理念从罗马法时期就开始产生,到了自由资本主义时期由于该理念与当时自由主义经济思想和政治思想相契合,私法自治原则得以真正确立,其地位也达到了前所未有的高度,成为整个私法体系起支撑性作用的原则。但进入19世纪末20世纪初,经历了世界性的经济危机后,自由资本主义以及该制度下的一系列社会制度受到强烈批判,以个人自由为内核的、代表着对形式正义追求的私法自治原则也被重新审视,受到各方批判。基于对私法自治的理论基础的批判,关于私法自治原则衰落的理论更是首次被提出。但是因为市民社会独立性的存在,自由和竞争为特征的市场经济仍然是经济基础的主体,该原则实际上仍在私法体系中处于核心地位,起着支配性的作用。与私法自治一脉相承的相关制度同样虽也随之进行着修正,但是其内核和所起作用却同样未变。由此可见,直至今日,在面对违反强制性规定的法律行为时,尽量维护私法自治原则和该行为的私法效力才是正当而合理的做法。第四部分“我国违反强制性规定的法律行为效力制度的重构”,经过比较法和内在原因的分析,站在我国的立场上,解读我国违反强制性规定的法律行为效力制度中的强制性规定内涵,阐明我们应秉持的指导思想并对具体判断标准作出设想。强制性规定本身是个宽泛的概念,但适用于违反强制性规定的法律行为效力制度的强制性规定概念却有其特定的内涵。并且,其概念内涵也会因所处社会环境的不同而有所区别。具体而言,在我国,由于公权力过于强大,应把可作为判断行为效力依据的强制性规定限制于法律和行政法规;另外,由于公、私法为不同法律体系,违反其效力规定所产生的后果具有本质区别。就违反私法规范而言,是行为欠缺生效要件,未生效且事后可补正,而违反公法规范才是自始无效,强制性规定还应限于公法范围。在应秉持的指导思想上,由于我们现在所处的发展阶段,在一定程度上类似于西方国家刚摆脱专制强权的束缚,自由经济得到极大发展的阶段,并且中国传统法制及政治社会是一个私权、私法受到国家权力极度压制的社会,市民社会极度萎缩,其影响延续至今,我国自然应该大力弘扬私法精神,倡导私法自治原则,在面对违反强制性规定的行为时,自然也该尽力尊重当事人意思,减少国家干预。在具体判断标准上,笔者认为首先依据不同性质对强制性规定划分为以下几类将更有利于理清思路,进而作出更合理的判断:第一,以对行为赋权为内容的规则,该规则为私法自治规定成立或者生效条件,不强制或禁止人们为或不为某事。这类规则应该是私法性质得到最大体现,也是私法之为私法所应有的法规,自不该由公法强制性规定判定其效力,也不属本文讨论范围之内;第二,以私权处分为内容的规则,该类规则实质上是对处于特定有利地位的当事人规定较多的义务,以保护处于弱势一方。法律此时处断的是当事人个人的利益,与他人无关,最合理的做法是把决定权交还当事人;第三,以伦理和刑事处罚为内容的规则,该类规则主要涉及的是人伦常理以及刑事犯罪,是以普适性的底线道德和底线性的公益为基础的。违反这类规则的行为理当无效;第四,以一定政策目的为内容的规则,该类规则是介于上两类规则之间的,既须对私权的尊重加以考虑,也需对国家干预的需要加以考虑。因这类规定太过庞杂,实在难以用一个明确而统一的名称进行描述,但此类规定大多是因经济管理或社会事务方面需要而颁布的具有时效性和政策性的强制性规定,故本文只有冠之以“以一定政策目的为内容的规则”这一模糊而笼统的名称。该类规则是最复杂,也是最难以判断的,所以对违反该类规则的行为效力应综合履行的阶段、法规的性质、规范的重心等形式要素以及对法规的目的的违反程度、法规保护的利益的重要性,是否足以否定法律行为的效力、无效对交易安全的破坏程度、无效是否造成不公平的结果、当事人的主观状态等实质要素综合判断。此外,由于我国是一个缺乏对私权予以足够尊重且司法权常常受制于行政权力的国度,不宜给予法官过大的自由裁量权,所以应该以形式要素为主,实质要素为辅。