【摘 要】
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“肯定模式”(Yes Model)是判断强奸罪成立与否的一种标准,主要在英美法系国家中盛行,该模式强调沉默及缺乏抵抗不能被视为对性行为的同意,只有口头上或者行为上以对方可明确知晓的表达才构成有效的同意,且同意的主体不限定性别,无差别地保护所有人的性自主。在此前提下,强奸被定义为“未经同意的性行为”。但是,该模式在国内外都未能获得广泛接受,理论界对它也是讨论颇多,为此形成了针锋相对的两派观点。支持者
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“肯定模式”(Yes Model)是判断强奸罪成立与否的一种标准,主要在英美法系国家中盛行,该模式强调沉默及缺乏抵抗不能被视为对性行为的同意,只有口头上或者行为上以对方可明确知晓的表达才构成有效的同意,且同意的主体不限定性别,无差别地保护所有人的性自主。在此前提下,强奸被定义为“未经同意的性行为”。但是,该模式在国内外都未能获得广泛接受,理论界对它也是讨论颇多,为此形成了针锋相对的两派观点。支持者认为该模式代表了对性自主最高程度的保护,并且完全抛弃了以往强奸认定要求的暴力及反抗要件,不仅要把它当做女权的胜利,更应该视为是平权的胜利,这种发展既保证了法律间的相互协调也符合现代社会对两性平等、对性解放的追求;但也有来自不同领域的反对者有不同的看法,一是传统模式认为所谓的性自主就是一个神话,对性自主的追求是一种无法实现的幻想,强奸罪认定不应当抛弃暴力要件,二是“否定模式”认为“肯定模式”对同意的过分强调不仅抹杀了浪漫也给男性带来了过分的注意义务,不具有现实可操作性,三是“协商模式”及女权主义内部分支认为,“肯定模式”立足于同意,而同意本身即是一个不平等的概念,以一个不平等的内核去追求两性平等,无疑是前后矛盾的。在这种对“肯定模式”争论不休的理论大背景下,本文从理论证成与实务构建两个方向,分别论证了“肯定模式”的理论优越性与实践可行性。首先,“肯定模式”具有理论优越性。一方面,传统模式的暴力坚持论是父权社会的枷锁,它固守“行为人暴力”与“被害人反抗”要件,并不符合现代社会对性法益保护的期待;另一方面,法律概念上的同意是一个平等的概念,“协商模式”最终也是指向同意,因此,它对同意概念的批评是没有意义的。相较之,“肯定模式”实现了性自主的最大化、符合社会期待并保证了法律适用的协调性,其“未经同意”的本质,应当是强奸认定的核心。其次,“肯定模式”具有司法可操作性。“肯定模式”盛行于英美法系国家,中外刑法理论存在冲突却并不存在适用上的矛盾,我国违背妇女意志标准在女性主义思潮的冲击下也逐渐显示出其不规范性、不客观性、不符合性别中立主义立法趋向等缺陷,因此,应着力于“肯定模式”的国内构建。不同模式对“肯定模式”的批评侧重可能不同,但都认为该模式完全抛弃暴力及反抗要件将陷入举证不能的尴尬境地,因此,本文亦从刑事证明责任的分配角度论证了在“肯定模式”下证明责任在被告人与被害人之间的流转。
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