【摘 要】
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国际商事仲裁中,存在一种约定特殊的仲裁协议——“或裁或审”条款,各国司法实践对“或裁或审”条款效力的态度不一:支持仲裁的国家如瑞士、英国,常常通过对“或裁或审”条款
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国际商事仲裁中,存在一种约定特殊的仲裁协议——“或裁或审”条款,各国司法实践对“或裁或审”条款效力的态度不一:支持仲裁的国家如瑞士、英国,常常通过对“或裁或审”条款广泛的解释来认定仲裁协议有效;支持诉讼的国家如巴西、中国,常常在其制定法中直接规定“或裁或审”条款中的仲裁协议一律无效。但是,无论是单纯地支持仲裁协议有效还是认定仲裁协议一律无效均过于单一,并非最合理的解决方式。因此,应将实践中的“或裁或审”条款进行种类划分,区分“合同中明确约定优先”、“包含强制诉讼和仲裁条款”、“可选的仲裁条款和诉讼条款”本质上的不同;其次,根据仲裁协议效力判断的法律依据及考量因素对不同种类的“或裁或审”条款进行分别考察,确定当事人请求仲裁的意思表示的明确性和选择仲裁机构的明确性。在此基础上,为更好解决我国司法实践中的“或裁或审”条款问题,首先转变以往司法态度,支持仲裁协议有效、强化当事人对争议处理的自治权。然后,判断是否属于我国法律规定的“或裁或审”条款,区分对待仲裁协议效力和诉讼管辖权效力,仲裁协议效力与诉讼管辖权效力冲突时由当事人由选择案件先系属的机构享有管辖权。
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