近年来,随着市场经济的快速发展和商标价值理论的不断深化,我国司法实践中出现了很多商标反向混淆侵权案件。与传统商标混淆不同,反向混淆是指在后商标使用人通过大规模的宣传使用,使得商标具有更强的显著性,消费者认为在先商标权人的商品或者服务来自于在后商标使用人,或者两者之间存在某种联系,由此割裂了在先商标权人与商标之间的联系。无论是从反向混淆给商标权人、消费者和公平的竞争秩序带来的危害而言,还是从我国商标注册取得制度、反不正当竞争法的规定,对于公平正义、权利保障和经济效率的追求来说,对反向混淆侵权行为进行规制都具有必要性和合理性。商标反向混淆理论来源于上世纪美国的司法判例,后经“冰点案”进入我国。损害赔偿是规制侵权行为的一种方式,在规制商标反向混淆侵权中具有重要意义。与传统商标侵权损害赔偿相比,反向混淆中商标权人的损失很难通过金钱量化、侵权行为在侵权获利中的贡献率更加复杂、商标权人通常依据侵权人获利主张相对较高的损害赔偿额。我国实行商标注册取得制度,商标反向混淆侵权中一方是基于注册取得的注册商标专用权,一方是基于使用行为理应对商标享有的劳动获得权益,双方的权益冲突贯穿商标反向混淆侵权损害赔偿问题的始终。损害赔偿在规制商标反向混淆侵权中具有重要作用,然而商标反向混淆本身的特点使得利用损害赔偿对反向混淆侵权进行规制有诸多局限。要求在后商标使用人停止侵权行为并对商标权人进行损害赔偿不符合社会财富最大化和科斯定理对于效率的追求。商标实质上是一种心理性财产,其最终归属取决于消费者的心理认知,在后商标使用人与商标权人社会影响力的悬殊及使得在后商标使用人承担损害赔偿责任并不能消除消费者将在后商标使用人认定为商标权人的错误认知。立法上,目前我国商标反向混淆及反向混淆侵权损害赔偿相关法律规定缺失;司法上,商标反向混淆侵权案件的判决差异较大。通过对商标反向混淆侵权案件判决的具体内容进行分析,可以发现目前不同法院对于商标反向混淆的表述不同,有的法院在判决时直接引用“反向混淆”的表述,而有的法院则回避引用。此外,商标反向混淆侵权损害赔偿的计算标准存在争议,对于同一案件,有的法院主张依据侵权获利计算损害赔偿数额,有的法院主张依据法定赔偿计算损害赔偿数额,其中法定赔偿的适用比例相对较高。在损害赔偿的数额确定上很多法院的判决存在依据模糊,说理不充分的问题。对于目前我国商标反向混淆侵权损害赔偿的理论及司法适用问题,我们需要从多个方面寻找解决思路。首先是建立商标反向混淆侵权损害赔偿的法律规定,在司法解释中对“混淆”作出包括反向混淆在内的扩大解释,使反向混淆侵权损害赔偿问题的探讨有法可依,建立适宜的反向混淆侵权损害赔偿制度。其次在反向混淆侵权损害赔偿中要坚持利益平衡原则,重视协商与调解在商标反向混淆侵权案件解决中的重要作用,尽量避免适用损害赔偿规制商标反向混淆侵权造成的不公平、不效率问题。给予反向混淆中的商标权人适当程度的保护,强化商标反向混淆侵权损害赔偿数额的认定因素考量,防止反向混淆成为刺激商标抢注和商业诉讼的重要因素。最后构建符合反向混淆特点的损害赔偿计算标准,摒弃将权利人损失作为赔偿数额确定的第一种方式;慎重选择将侵权获利作为损害赔偿数额确定的依据;依据许可使用费的合理倍数确定损害赔偿额;在前几种方式都无法计算出赔偿额时选择适用法定赔偿作为补充适用方法,在适用过程中将酌定因素进行分类,建立法定赔偿的量化标准体系。